b2_Verguenza_argentina
A fs. 662, la demandada contesta: “...cumplo en remitir nota de n/ sucursal Congreso que responde a lo solicitado. Dicha nota -obrante a fs. 659- remite a otra nota, pues expresa en el punto b): “...nos remitimos a las consideraciones vertidas por el Dr. Luis Palma, cuya fotocopia se adjunta...”. Finalmente, esta nota fechada 27-10-90, que obra a fs. 660/1, expresa:
“He de destacar que no existe disposición que obligue a mi poderdante a llevar tales libros... Se trata de un libro extracontable que sólo se utiliza para contar con un mejor control de los cheques devueltos diariamente”
Estas temerarias afirmaciones desconocen de mala fe lo dispuesto por la reglamentación del B.C.R.A. vigente al momento de los sucesos -Comunicación A-59 (OPASI 1)- que disponía expresamente en su punto 1.1.2.6., en relación con los rechazos de cheques sin fondos: “... Sin excepción, se tomará nota en un libro habilitado a este fin, de los datos que individualicen a la cuenta, al cheque, y a la persona o personas que lo libraron... (sigue); y en el punto 1.1.3.9.: “... Al producirse cada uno de los dos o cuatro rechazos,.. el banco procederá... dejando constancia de ello en el respectivo legajo del cliente, sin perjuicio de las anotaciones que corresponde efectuar en el libro al que se refiere el punto 1.1.2.6. da la presente reglamentación”
Señalamos, como agravante, que la falsa negativa de la demandada se produjo al contestar la intimación de fa. 663, en la que también se le ordenaba -en reiteración de lo ya requerido por cédula de fs. 461 punto c- presentar el libro referido en el punto anterior.
Todo esto implica un ardid destinado notoriamente a eludir responsabilídades derivadas de la falta de cumplimiento de la intimación, y del conocimiento de la demandada de que no llevó el líbro en legal forma. Queda así tipificada su conducta temeraria.
REFOLIATURA ADULTERATORIA DEL LIBRO DE CHEQUES RECHAZADOS (PERIODO 19-10-83 al 20-11-85).
A fs. 607, la demandada fue intimada a presentar el libro de cheques rechazados correspondiente al ano 84 llevado por la sucursal Congreso. A fs. 643, la demanda presenta 36 fotocopias simples de dicho libro -obrantes a fs.· 608/642- en lugar del libro requerido. Se observan faltantes de varios folios y otras irregularidades, que se detallan a fs. 648, A fs. 650 V.S. dispuso se tuviera presente.
A fs. 646 se reitera la intimación a presentar el libro de cheques rechazados original, que es presentado a fs. 647. Se observa entonces que en el libro aparece una extraña segunda foliatura manual circunscripta en sellos circulares de goma de la demandada, cuya numeración se sucede correlativamente, sin faltantes; manteniéndose la numeración impresa con los faltantes. Es evidente que esta refoliatura la efectuó la demandada después de presentar las fotocopias de fs. 608/642, pues éstas no la lucen; y naturalmente, antes de presentar el libro. La única explicación posible para este raro hecho, es que la demandada, estando bajo la segunda intimación a presentar el libro, lo refolió con el propósito de encubrir faltantes que lo descalifican. Pero al cometer este grave ilícito, sus autores no advirtieron su total inutilidad: según referimos, en autos ya obraban las copias del libro recientemente agregadas, y éstas acreditan palmariamente la maniobra.
Estos hechos cometidos por la demandada configuran dolo civil en ocasión del juicio, dirigido a demorar, obstaculizar, o enervar sin razón valedera nuestro derecho, causándonos un daño directo. La temeridad y la malicia también dañan a la jurisdicción, motivando un dispendio inútil de su actividad (conf.: Serantes Peña-Palma, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, comentario al art. 45, pág. 126, Ed. Depalma 1983)
Solicitaremos en consecuencia se declare oportunamente temeraria y maliciosa la conducta de la demandada, y se tenga en cuenta al efecto del art. 163 inc. 5º del Cód. Procesal.
EL DAÑO
Para habilitar nuestra acción contra la demandada, entendemos que no es preciso acreditar la insolvencia de Quellemen, el deudor directo, aunque también lo haremos (ni cual fue la causa que dio lugar a la creación de los cheques de autos -aunque también lo hicimos). Somos tenedores legitimados. Como ya referimos, recibimos nuestros cheques directamente del librador, y pro solvendo de su contraprestación a cambio de la entrega de una suma de dinero que le hicimos; y nuestro daño radica precisamente en el hecho de que no obtuvimos la contraprestación.
Hemos acreditado también el daño en sede penal al querellar a Quellemen, pues fue precisamente el daño lo que justificó que se nos tuviera por querellantes. Pero lo esencial es que nuestros cheques, por haber sido presentados oportunamente, no han sufrido caducidad y contienen un derecho abstracto y literal que obliga plenamente al librador. Y la demandada, por sus ilícitos, debe responder solidariamente con Quellemen en virtud de lo dispuesto por el art. 1081, o en subsidio por el 1109 del Cód. Civil, que se remite al primero, o por ambos. Debe tenerse en cuenta que la tesis de la solidaridad ha sido incorporada por la ley 17.711 en su agregado a la última norma citada; y que la demandada creó la posibilidad de que se ocasionara el daño producido, resultando el factor necesario para la comisión del ilícito (Conf.: fallo 42.483 del 22-11-89 “Fernández c/ Banco Alas” Cám. Com. Sala “B”, E.D. 137-743), considerandos 11 y 16, que se transcriben en el capítulo XI Jurisprudencia).
Respecto del daño que habilita la acción, en autos “Espinosa Jorge M. C/ Citibank N.A.”, la Cám. N. Sala “A” resolvió con fecha 16-6-92, que la mera calidad de tenedor legitimado del cheque acredita interés en el cobro. El perjuicio “... sólo resultaría de la frustración que el rechazo de los cheques habría producido en el accionante , en cuanto implica la falta de contraprestación de la obligación que él cumpliera conforme a la relación causal existente entre las mismas”.
Por otra parte, ha sido imposible -y continúa siéndolo- obtener el cobro de los cheques de autos accionando contra el librador. Este fugó del país a principios de noviembre de 1986. Fue procesado por el Juzgado de Instrucción N° 24 Sec. N° 131 en la causa N° 46.747 “Perel Balin José J. S/ querella por estafa reiterada”, en la que se presentaron más de cien damnificados como querellantes. Entre ellos los actores, que planteamos en nuestras respectivas querellas la acción civil prevista por el art. 29 del Cód. Penal. Esta acción ha resultado infructuosa.
Quellemen está prófugo, y el Juzgado de Instrucción, que debía asegurar las obligaciones civiles emergentes del delito -según sus palabras y por exigencia legal-, no pudo hallarle bien alguno. A fs. 293 vta. in fine de la causa penal N° 46.747, fs de los presentes, obra auto del Sr. Juez, en el que consta: “...el procesado Pedro Quellemen al presente se encuentra prófugo, habiéndose ordenado su captura en el país e internacionalmente por medio de la Div. INTERPOL. A mayor abundamiento debo destacar que al mencionado procesado no se le conocen bienes en este país...” Y recordamos que siendo el proceso penal inquisitivo, es función del Sr Juez la detección de bienes del procesado para asegurar su responsabilidad.
En tales circunstancias, y habiendo presentado sendas querellas y planteado en ellas acciones civiles (según cédulas de notificación del Juzgado de Instrucción obrantes a fs. 456 y 457), es obvio que resultaba improcedente e implicaba inútil dispendio de actividad jurisdiccional, que intentáramos además acción ejecutiva contra el librador-estafado para perseguir el imposible cobro de los cheques. No obstante, hacemos constar que con fecha 13 de noviembre de 1986, -recién producido el daño- presentamos al Registro N. De la Propiedad Inmueble, solicitud de informe bajo N° 156.346 sobre titularidades de dominio a nombre de Pedro Quellemen, con el objeto declarado de iniciarle juicio. El informe fue negativo; y es natural, porque los estafadores nunca son titulares de bienes registrables. (Se acompañan solicitud de informe e informe negativo del Registro, en anexo “F”).
Igualmente inútil -amén de costosa- hubiera sido la presentación en el concurso de acreedores que Quellemen promovió -para ganar tiempo a fin de efectuar algunas cobranzas antes de fugar- ante el Juzgado Comercial N° 24, Secretaría N° 48, en el que no cumplió los requisitos legales y se decretó su quiebra el 23-6-87. Tampoco aquí se le hallaron bienes a Quellemen: a fs. 153/7 de los autos “QUELLEMEN Pedro s/ quiebra”, en trámite ante el Juzgado N. De P.I. en lo Comercial N° 24, Sec. N° 48, el síndico presenta informe general del art. 40 con fecha 14-3-88, y respecto del activo expresa:
“No resulta posible establecer al día de la fecha, la existencia de bienes susceptibles de ser englobados en este acápite”.
Y si no existen bienes en dichos autos, no tenía objeto verificar créditos. Cabría agregar que los efectos que atribuye el art. 33 de la ley 19.551 a la demanda de verificación, están involucrados igualmente en nuestras querellas.
Para agotar el tema, citamos dos fallos:
“La verificación del crédito en el proceso de quiebra es una carga procesal para el acreedor, que debe cumplir para participar en el acto falencial. No se trata de un supuesto de caducidad de su derecho, pues la ley no lo establece... (Ley de Concursos arts. 129 párrafo 1°; 220 y 228)”. Cám. N. Com. Sala “A”, Shalum Jacobo c/ Verlinsky Silvio D. 30-6-89).
Demostrar el daño o el menoscabo nómico sufrido...”dependerá de la suerte final de los recursos o acciones que se deduzcan por falta de pago de la libranza... o bien de la comprobación de la insolvencia de los obligados” Cám. N. Com. Sala “C” “Molle, Alberto c/ Banco de Londres y América del Sud”, 31-10-89).
En suma, para el progreso de la presente acción no es requisito haber intentado previamente acción alguna, aunque hemos interpuesto la única apropiada: la querella con acción civil en sede penal.
CAUSALIDAD
Ya hemos señalado los elementos constitutivos de la maniobra de la demandada, detallando en cada caso las razones de su antijuricidad. Entendemos haber justificado, mediante la prueba preliminar producida -sin desmedro de la que haya de producirse- que la conducta antijurídica de la demandada es palmariamente dolosa. Aunque alguno de sus ilícitos considerado aisladamente pudiera ser imputado a culpa grave asimilable al dolo, la mayoría de ellos -como expusimos- son típicamente dolosos; y el conjunto, constitutivo de la maniobra en su integridad, sólo puede ser atribuido al dolo.
Recapitulando:
1) La demandada brindó a su cliente -violando normas de orden público- el servicio de cheque que le era indispensable para su operatoria, y otorgándole facilidades excepcionales. Quellemen padeció permanentemente de incapacidad de hecho para ser titular de cuentas corrientes y servicio de cheque; y a partir de 1980, también de derecho.
2) El titular empleó los cheques para cometer numerosas estafas, que es precisamente lo que las prescripciones legales vulneradas tenían por objeto evitar. Dicha entrega fue, como en el caso "Fernández c/ Banco Alas" citado al tratar el daño, el factor necesario para la comisión del ilícito.
3) Sólo por esta causa, la demandada debe responder por el daño producido por su ilícito (Arts. 1072, 1081, 1109, y 1113 del Cód. Civil): si no hubiera brindado a Quellemen servicio de cheque, es evidente que no hubiera existido el daño que justifica nuestro reclamo. Pero por añadidura, la demandada suprimió y adulteró documentación para frustrar nuestros derechos. (Art. 1072 Cód. Civil). Incumplió intimaciones bajo apercibimiento de ley a presentar documentos, y asimismo la contestación de pedidos de informes. Omitió todo control para prevenir o sancionar sus ilícitos. Y además nos indujo a contratar con Quellemen y a aceptar sus cheques al crear con su perverso apoyo una falsa apariencia de sus supuestas gran solvencia e impecable trayectoria comercial. Con éste apoyo y la cuenta corriente irregular, habilitó a Quellemen para su actividad fraudatoria. Podría decirse en síntesis, que de hecho le confirió una suerte de patente de corso, en el sentido que atribuye a esta expresión el "Diccionario enciclopédico Salvat: "fig.: Autorización que se tiene o se supone para realizar actos prohibidos a los demás".
Entendemos que el daño que sufrimos los actores es consecuencia inmediata de los ilícitos de la demandada o sus dependientes: pues si brindaron servicio de cheque -y lo mantuvieron- a quien la ley se lo vedaba teniendo precisamente en mira la seguridad pública, es natural que los cheques hayan sido empleados para damnificar a los terceros cuyo interés la ley quiso tutelar. Esto es lo que acostumbra suceder, como dice el art. 901 del Cód. Civil; y las consecuencias del ilícito son plenamente imputables a la demandada (art. 903 Cód. Civil). En subsidio, el daño que sufrimos es consecuencia mediata del ilícito, prevista por la demandada -que es profesional- o previsible (art. 904 Cód. Civil y Fallos, 239:385). En ambos casos, la demandada debe responder.
Si un banco entrega chequeras al titular de una cuenta que funciona irregularmente, lo hace no sólo previendo, sino sabiendo -como profesional- que esos cheques habrán de emplearse fatalmente para fines dolosos, y se convierte en partícipe de las libranzas sin fondos, o aún en cómplice del librador. Más aún si las entrega en exceso, y conociendo plenamente - como en el caso de autos- la insolvencia del librador.
Todo banco debe garantizar a cada tercero que recibe sus cheques -como mínimo- que cuando entregó al librador las chequeras de donde provienen dichos cheques, la cuenta funcionaba regularmente, con perfecto ajuste a las normas de orden público contenidas en la reglamentación del B.C.R.A.; es decir, garantiza que el titular cumplió los requisitos mínimos para la apertura y que la cuenta no debía estar cerrada por imperativo legal ni su titular inhabilitado. Correlativamente, todo tomador de un cheque, al recibirlo, tiene pleno derecho de contar con ello bajo responsabilidad del banco girado. Como expresa la Cám. N. Com. "A" en su fallo del 13-8-74, E.D. 60-277, "...las empresas bancarias actúan en materia de interés público, de interés oficial...comprometen los intereses del pueblo que trata con ellas fiado en su corrección y eficiencia..."
Si la confianza del tomador en la regularidad de la conducta del banco se ve defraudada y resulta estafado porque éste por su culpa o dolo proveyó de chequeras ilegalmente a su cliente, el banco debe responder íntegramente. Esto es indispensable para la seguridad del sistema financiero y aún para la seguridad jurídica y la fe pública, en cuanto se involucran actos e instrumentos aptos para establecer relaciones jurídicas entre las personas, a los que el Estado les impone precisos requisitos y les asigna una finalidad específica.
Resulta evidente que nadie -incluyéndonos- hubiera confiado su capital a Quellemen ni hubiera recibido sus cheques, de haber sabido que contra las apariencias, por imperativo legal y particularmente por su insolvencia, no podía ser titular de la cuenta corriente que en los hechos manejaba a su discreción por obra del banco. Reiteramos, en este sentido, por la Excma. Cámara N. de Apelaciones en lo Criminal refiere a fs. 1022 de la causa Nº 46.747 ya citada, cuya copia se acompaña (anexo "E"), que la cuenta de Quellemen operaba en la sucursal Congreso con facilidades que deben entenderse de excepción.
Concluyendo, si la demandada no hubiera previsto indebidamente con sus cheques a Quellemen ni le hubiera brindado todas las facilidades para su actividad -y en forma antirreglamentaria-, los actores no hubiéramos resultado damnificados con sus cheques. Estos, según dictamen del perito de la División Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal, fueron el medio del que Quellemen se valió para cometer sus estafas (informe, puntos I, III, y IV de fs. 117 vta. de la causa Nº 46.747, fs. 1904 de los presentes).
RESPONSABILIDAD ESPECÍFICA DEL BANCO NACIÓN
Entendemos que la conducta y la consecuente responsabilidad de la demandada en relación a lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil, deben evaluarse a la luz de su calidad de profesional; de banco oficial y de agente financiero del Estado.
Por tratarse de una empresa pública, y en vista de que la C.S.J.N. atribuye en sus Fallos una presunción de regularidad a los actos y registraciones de las empresas públicas, la demandada estaba obligada especialmente a honrar en los hechos dicha presunción.
En su "Revista Jurídica" Nº 39, pág. 78 (copia en anexo "A"), la demandada -al tratar del problema de la contraorden de pago dada por el librador del cheque al banco girado", expresa:
"... El quebranto de toda norma... debe reprimirse con la severidad debida, para que resulte aleccionadora y a la vez reparadora.
"...La experiencia diaria nos muestra cada día, a pesar del ordenamiento vigente, la desconfianza de la gente en este tipo de instrumentos va "in crescendo", tal vez porque administrativa o judicialmente las medidas dispuestas no han servido de alertas contundentes para aquellos más proclives a maquinar con estos papeles, haciéndoles perder su verdadera eficacia como medios de pago.
"Por otra parte, y esto es muy sabido, en la generalidad de los casos los acreedores o tenedores no quieren problemas; ni siquiera piensan que un cheque dado en infracción puede acarrearle al responsable sanciones de tipo penal, las más de las veces por presentir un resultado final negativo a cualquier reclamación por algunas "complacencias" (sic) que se observan con cuentacorrentistas que no han demostrado un correcto comportamiento".
"...La reiteración del libramiento de cheques sin fondos suficientes o por cuenta cerrada o por causales del art. 34º no siempre bien invocadas, como la no clausura inmediata de la cuenta en supuestos de rechazo según disposiciones del Banco Central, o un inadecuado sistema de publicidad que tenga por destinatario principal a la comunidad -entre otras razones- ha ido configurando todo este panorama de incredulidad en esta orden de pago.
"Todo esto ha ido facilitando que se busquen distintas formas y procedimientos para que libradores inescrupulosos, actuando de mala fe, cometan verdaderas estafas en sus tratos y relaciones con terceros. Si la legislación vigente no contempla las diversas situaciones que se pueden presentar...es preciso que la autoridad de aplicación sea rigurosa en la interpretación estricta de la ley, teniendo en mira el objetivo que se quiere tutelar, la fe y la confianza pública, al márgende determinadas formalidades, que no pueden estar por encima de elevados propósitos de moralización, que es lo que debe motivar la sanción de prácticas viciosas y corruptas.
Y en la pág. 79 de la misma Revista:
"...La seriedad y jerarquía con que se deben conducir y prestar los diferentes servicios de las instituciones oficiales de crédito, requieren prioritariamente ajustar los procedimientos a las normas y reglamentaciones vigentes, adoptando aquellos recaudos que vigoricen cada vez más la confianza del público hacia estas entidades del Estado".
En la pág. 108 de la citada "Revista Jurídica" Nº 39, la demandada atribuye la razón misma de la existencia del banco comercial a la celebración del contrato de cuenta corriente:
"... Qué es entonces lo que determina la existencia del Banco propiamente dicho, denominado "Banco Comercial" en nuestra legislación? Precisamente la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria, aunque no lo mencione la ley.
Este contrato constituye la cúspide del proceso financiero, donde se sintetizan todas las operaciones dando lugar a un instrumento puramente fiduciario con honda repercusión social". Y en consecuencia, el Primer Congreso de Abogados del Banco Nación declara;"...c) Ratificar la labor moralizadora ya iniciada por el Banco de la Nación Argentina, con respecto a la función bancaria en mérito a su eminente carácter social". Esto ocurría en octubre de 1977, pocos meses después de la apertura de la cuenta de P. Quellemen.
Hasta aquí, citamos la doctrina de la demandada respecto de la importancia del contrato de cuenta corriente, el justificado descrédito que inspira el cheque en nuestra sociedad, y la notoria impunidad de que gozan habitualmente quienes de un modo u otro hacen de él un medio para cometer sus estafas. Y no podemos dejar de compartir su tesis referente a la necesidad social de reprimir -en sede judicial y administrativa- las peligrosas irregularidades que se cometen en torno de dicho contrato, que tan bien conoce.
DERECHO
Lo fundamos en el art. V. del Título Preliminar y los arts. 7,8 inc. 4º,43,44,45,53,54,55,67,212, 558, 565,791 y 792 del Cód. de Comercio.- Arts. 2, 5, 23, 29, y 34 del dec. ley 4776/63.- Ley 21.256 de E.F.- Reglamentación de la cuenta corriente bancaria: circulares del Banco Central R.F. 9 (vigente desde el 1-06-77); R. F. 666 (vigente desde el 2-4-79); OPASI 1 (Comunicación A-59, vigente desde el 11-9-81 hasta el cierre de la cuenta). Comunicación "A" 49: Circular del Banco Central Operaciones Activas (OPRAC 1); y Comunicaciones "A" 372 y "A" 490; Circulares "B" 471 y "B" 1306 del B.C.R.A. Cód. Civil: Arts. 969, 1066, 1067, 1068, 1071, 1072, 1074, 1081, 1109 y 1113.- C.N.:arts. 14,17, 19 y 31.
DOCTRINA
Dice I. Goldemberg en la pág. 66 de "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, 1989, citando a Aguiar: "Para definir las "consecuencias inmediatas", el Código adopta un criterio de probabilidad: son las que acostumbran suceder "según el curso natural y ordinario de las cosas". No es necesario pues, que sobrevengan ineludible o forzosamente; basta con que ordinaria y comúnmente le sucedan". Y en la pág. 67, el mismo autor aclara: "...no se trata de un concepto temporal de inmediatez".
Y en la pág. 229 de la misma obra:
"...tenemos que recordar que examinando la cuestión a través del prisma de la "causalidad adecuada" (art. 906 Cód. Civil), para establecer en el plano jurídico si un suceso es causa de otro, es necesario realizar ex post facto un juicio de diagnóstico o de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era de suyo idónea para producir normalmente ese evento, según el curso ordinario de las cosas.
"En el capítulo titulado "La prueba en los pleitos sobre responsabilidad civil" ("La responsabilidad civil"), pág. 743, Santos Briz declara: "La prueba prima facie o de primera impresión es de relevante importancia en los pleitos sobre actos ilícitos extracontractuales. Significa que una cierta situación de hecho corresponde, según la experiencia, a un curso causal típico y determinado. Entonces puede considerarse que la causa fijada ha producido cierto resultado y que la alegación puede tenerse por probada. Corresponde este concepto a la apreciación de la prueba y no significa una inversión de la carga de probar, sino una mera facilitación de prueba".
Dice Carlos G. Villegas en el prólogo de "Control interno y auditoría de bancos y control y auditoría de cuentas corrientes (Ed. Macchi 1991):
"Hoy ya nadie duda de la responsabilidad pecuniaria del banco frente a una estafa con cheques cuando ha mediado incumplimiento de la entidad respecto de la apertura de la cuenta de de cheques; o de su responsabilidad por intempestiva interrupción del crédito, o a la inversa, por concesión abusiva de crédito. Estos aspectos jurídicos adquieren una dimensión que, al menos, equipara en importancia al fraude u otras maniobras perjudiciales que detecta la auditoría tradicional."
Y en la pág. 330: "La correcta aplicación de normas sobre rechazo de cheques y cierre de la cuenta, evitarán reclamos y eventuales acciones por daños a terceros".
Y en la pág. 331: "... si la negligencia del banco ha posibilitado que un delincuente pueda concretar una maniobra delictual en perjuicio de terceros, el bano será responsable de los daños y perjuicios irrogados, por aplicación de las normas de derecho común...".
En este punto debemos insistir en que en el caso de autos, la demandada no responde sólo por negligencia o culpa de sus dependientes: lo hace por su dolo continuado, agravado por la inacción de sus auditorías y funcionarios que no pudiendo ignorar todos los ardides constitutivos de dicho dolo, lo ocultaron deliberadamente.
Dice Jorge Williams, en "contratos bancarios:
"...el banco no sólo está obligado al exacto registro de las operaciones, sino que también debe estar atento a toda la anomalía o irregularidad..." (pág.122).
"...La entidad bancaria... debe cuidar su reputación profesional y garantizar la seguridad de los instrumentos y operaciones bancarias frente a los terceros"(pág. 122).
"...las entidades bancarias ejercitan, en virtud de las disposiciones contenidas en la circular OPASI 1, una función de verdadera policía en la prevención y represión de cheques sin provisión de fondos". (pág. 124).
"...Debe ser preocupación de la entidad bancaria la exacta y puntual contabilización de las operaciones realizadas por el cliente...y por consiguiente, todo error u omisión de su parte la responsabilidad del perjuicio sufrido por el cliente o por un tercero (pág. 137);
"...También resulta responsable la entidad bancaria...al no haber procedido al cierre de una cuenta o a la suspensión del servicio de cheques conforme a OPASI 1,l 1.1.3.12 (pág. 139);
"...Otro de los aspectos a considerar acerca de la eventual responsabilidad de las entidades financieras está vinculado a la distribución de crédito, actividad esencial de los bancos, cuando el mismo no es acordado a empresas sanas y solventes (pág. 147);
"...existe responsabilidad de la entidad financiera respecto de los terceros cuando ha habido colusión fraudulenta entre ella y el acreditado" (pág. 149);
"...La culpa o negligencia consiste en la transgresión a la obligación de prudencia o negligencia al otorgar el crédito, y en especial, cuando se trata de un comerciante que no presenta garantías suficientes en el plano financiero y moral, que debe apreciarse mediante un análisis serio del candidato" (pág. 149);
"...existe mala fe de la entidad financiera: por la insolvencia o mala reputación notoria del acreditado..." (pág. 151.;
"...Las entidades financieras...pueden comprometer su responsabilidad cuando proporcionan falsas informaciones..." (Pág. 165).
"...d) la entidad financiera recibe el pedido de información por parte de un tercero y con relación a un cliente suyo. En tal circunstancia, no está obligada a proporcionar dicha información y, si lo hace, responderá hacia el solicitante si la información dada es favorable acerca de su cliente y en realidad, tenía conocimiento de una situación de solvencia dudosa del mismo" (pág. 168);
"...e) cuando la información, respecto de un cliente, se proporciona por la entidad financiera a otra entidad financiera o a un tercero, con la autorización o por pedido del propio cliente, la entidad financiera responderá si la información es inexacta, es decir, tanto errónea como incompleta, y con mayor razón, cuando dicha inexactitud se realiza con dolo, culpa grave o mala fe" (pág. 169).
JURISPRUDENCIA
"Espinosa Jorge M. v. Citibank N.A.", Cám. N. Com. Sala "A", 16-6-92:
"...Está legitimado Espinosa para accionar contra el banco, pues lo que está en juego no es un nexo de índole obligacional ni cambiario, sino su responsabilidad en virtud de un daño supuestamente causado al portador del cheque por negligente omisión en el cumplimiento de los requisitos mínimos debidos para la apertura de una cuenta corriente...".
"...el perjuicio solo resultaría de la frustración que el rechazo de los cheques habría producido en el accionante, en cuanto implica la falta de contraprestación de la obligación que él cumpliera conforme a la relación causal existente entre las mismas...".
"...Tampoco puede alegarse fundamento de que no existe relación causal entre el daño y el actor negligente, si lo que posibilitó el libramiento de los cheques fué precisamente la apertura de la cuenta corriente al librador, y la entrega de los respectivos talonarios de cheques al mismo. De no haber obrado así el banco demandado, los cheques rechazados no hubieran podido ser librados, y no se hubiera producido perjuicio alguno".
"Bassi Norberto c. Cont Vicente y otro s/ord.", Cám. N. Com. Sala "E" 5-5-89:
"1) La operatoria bancaria no tiene carácter de servicio público propio ni impropio, sino que puede calificársele de actividad individual de interés público, y conlleva un particular marco de exigencias y responsabilidades. Entre estas exigencias se encuentran las propias de la apertura de la cuenta corriente, del funcionamiento del servicio de cuenta corriente, y del otorgamiento de facilidades financiera.
"2) El banquero debe seleccionar adecuadamente a los futuros clientes mediante un análisis amplio y profundo de sus capacidades moral, económico-financiera y empresarial. Así, es responsable el banco por el otorgamiento de créditos indebidos y desproporcionados, con lo cual el beneficiario creó una imagen de próspero comerciante frente a terceros que contrataron con él.
"3) Responde el banco por el daño que es consecuencia de no haber observado -en el otorgamiento originario de las facilidades financieras, ni en su renovación o mantenimiento- la diligencia a que estaba obligado por las normas legales que regulan la actividad bancaria y por los parámetros de conducta correspondientes a los usos de la profesión."
En el caso, se encontró responsable al banco sobre la base de tres elementos: a) la concesión del crédito; b) la desproporción entre el crédito y la situación financiera del beneficiario; y c) el conocimiento de tal situación por parte de la entidad (que conoció o debió haber conocido actuando con una normal diligencia profesional).
"Fernández c/ Banco Alas", Cám. N. Com. Sala "B", fallo 42.483 del 2-11-1989.
El actor demandó al banco pues éste entregó un cheque de mostrador a un cliente que fue inhabilitado; y el cliente se lo canjeó por dinero efectivo, lo que produjo el daño. Se hizo lugar a la demanda.
Considerandos :
"7) Cuando el prestador de ese servicio (de cheque) lo hace sin los resguardos indispensables para que llegue éste a buen fin, incurre en responsabilidad por los daños ocasionados al tercero que se ha visto privado del cobro".
"11) Carece pues de eficacia eximitoria de la responsabilidad del banco, que se tratara de un cheque de mostrador, porque lo que aquí interesa, y por consiguiente genera la responsabilidad del banco, no es la circunstancia de que el actor haya sabido o no que se le entregaba un cheque de las precitadas características, sino que dicha institución, al emitir un cheque en tales condiciones, creó la posibilidad de que se ocasionaran los daños producidos, resultando así, en este aspecto, el factor necesario para la comisión del ilícito".
"12) "Cabe recordar que una vez abierta la cuenta corriente por el banco, éste debe estar atento a toda anomalía o irregularidad durante todo su funcionamiento, y de no hacerlo, responde respecto de los terceros víctimas del fraude cometido por el titular de dicha cuenta."
"13) Adviértase que las entidades bancarias en virtud de las disposiciones contenidas en la Circular OPASI-1 ejercen una verdadera policía en la prevención y represión de los cheques emitidos sin provisión de fondos, circunstancia que ahonda en las razones que median en la calificación de la responsabilidad profesional del banco".
"15) Sostiene el apelante que es indudable la existencia de un daño actual, por cuanto el actor tuvo que desembolsar una suma de dinero contra entrega del cheque que el banco le diera a Arona. Razonamiento que comparto.
"16) Además, debiéndose resolver el presente caso de acuerdo con las normas que regulan los cuasidelitos, es aplicable el art. 1109 del Cód. Civ, y por tanto, la obligación de reparar recae solidariamente sobre todos los que han participado en la comisión del hecho. Debe tenerse en cuenta que la tesis de la solidaridad ha sido incorporada por la ley 17.711 en su agregado a la citada norma...".
XII. PRUEBA.
Manteniendo la ofrecida y ordenada anteriormente, con excepción de la que desistiremos en el petitorio, ofrecemos la siguiente: ……
La demandada presentó bajo intimación tres libros de cheques rechazados (reservados en Secretaría en caja Nº 1), y resúmenes de la cuenta correspondientes a los años 1980 a 1986, con faltantes (reservados en Secretaría en cajas Nºs 1 y 27 excepto los resúmenes correspondientes al período 80/82 que se hallan agregados al expediente). Todos estos documentos integran la prueba producida.
b) Informes producidos por el Banco Central: ……
Con el 2º informe, el Banco Central acompaña copias de Circular B-471 a fs. 695; R:F: 9 a fs. 696 a 718; y OPASI 1 a fs 726 a 740.
2) DOCUMENTAL EN PODER DE LA ACTORA:
a) anexo A: copias parciales de las siguientes revistas jurídicas del Banco de la Nación Argentina "Asesoría Legal - Biblioteca Jurídica":
Nº 27 del año 1974, págs, 17 y 18, referentes a "V. Acción Causal en el cheque";
Nº 31 del año 1975, págs. 17 y 18, referente ésta en su capítulo XI a inadvertencia en los Bancos de la aplicación de normas que eliminarían al cheque como instrumento de crédito como es de práctica usarlo en la actualidad; y 21, que en su capítulo XIV advierte que la entrega en demasía de chequeras podría generar la responsabilidad del banco;
Nº 39 del año 1978, págs. 77 a 80, referentes a consideraciones del Primer Congreso de Abogados del B.N.A. respecto del cheque y contraorden de pago, y 106 a 109, referentes a la cuenta corriente y la función moralizadora del Banco Nación;
Nº 41 del año 1978, pags. 81 a 84. Doctrina y parte de fallo sobre acreditación de valores al cobro en cuenta corriente (Nº 27.789, Cám. Nac. Ap. Civ. y Com. Fed. 21-4-78- Sandler, Jaime c/ Banco de la N. Argentina).
b) anexo B: aviso publicado por el Banco Francés el 30-6-93 en el diario "Ambito Financiero", ofreciendo la compra de cheques de terceros con fecha de realización futura.
c) anexo C: Copias de las comunicaciones del Banco Central A-49, A-372, A-490; y Circular B-1306.
d) anexo D: listado de constancias de los resúmenes emitidos por la demandada correspondientes a la cuenta corriente de P. Quellemen, en el que se detallan las oportunidades en que se debitaron comisiones e intereses a causa de las operaciones crediticias que imputamos a la demandada haber concedido a Quellemen en los puntos a), b), c), y d) del título 6) del capítulo V: "Otorgamiento ilícito de descubiertos y otras típicas operatorias crediticias".
e) anexo E: copias certificadas expedidas por la Secretaría del Juzgado de Instrucción Nº 24, Sec. nº 131 de la causa Nº 46.747 (fs. 1003/5 y 1022), complementarias de las que se acompañaron con la primera presentación.
f) anexo F: Solicitud de informe sobre titularidades de dominio de Pedro Quellemen, e informe negativo del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal.
3. DOCUMENTAL. EXPEDIENTES JUDICIALES.
a ) Causa Nº 46.747 en trámite ante el Juzgado N. de P:I: en lo Criminal de Instrucción Nº 24, Secretaría Nº 131 ;
b) Autos "Jercide S.A. s/ quiebra", e incidente de calificación de conducta, en trámite ante el Juzgado N. de P:I: en lo Comercial Nº 13, Sec. Nº 25; ….
4. PERICIAL
Solicitamos se designe perito contador único de oficio, a fin de que compulsando los libros de cheques Sigue (.Están insertos en el informe pericial. )
19) Cualquier otro punto que el señor perito considere de interés para la causa.
La demandada reconoce que carece de dicho libro. Por ello, ampliamos lo afirmado en el punto 3.3.5) "MANIPULACIONES CONTABLES. SUPRESIÓN DE MOVIMIENTO. CIENTOS DE RESÚMENES FALTANTES", en el que se refiere que la demandada (bajo intimación del art. 388 Cód. Proc. practicada a fs. 461 diligenciada el 12-6-90) no presentó los resúmenes de la cuenta Nº 94.739/34 de "Casa Rosario o/P. Quellemen correspondientes a los meses de mayo a noviembre de 1980 y noviembre y diciembre de 1982 ( nueve meses completos); ni tampoco los Nos. 53 a 62; 67 a 83; 86 a 106; 144 a 207; y 230 a 270, todos pertenecientes al período 1980/82.
Agregamos que también falta el resumen Nº 719 de 1983, observándose que el siguiente Nº 720, arrastra saldo deudor contable; por lo que solicitamos se intime a la demandada para que lo presente bajo apercimiento de ley ( sin carácter de prueba preliminar).
En relación con todo esto, y ante el hecho de que la demandada reconoce que carece del tomo del libro de cheques rechazados que debía registrar los rechazos de cheques sin fondos producidos antes del 19-10-83 en todas las cuentas corrientes, incluyendo los de la cuenta de "Casa Rosario o/P. Quellemen"; y concurrentemente, reconoció a fs. 466 punto b) que carece también del legajo de dicha cuenta, que debía registrar específicamente loas rechazos de cheques sin fondos que se produjeron en ella, confirmamos que los resúmenes faltantes de la cuenta citada anteriores al 19-10-83 registraban reiteradamente cheques rechazados por falta de fondos que por su número obligaban a la demandada al cierre de la cuenta; y asimismo, la concesión de créditos otorgados irregularmente, Y que es por todo esto que la demandada los ha suprimido, en vista de que no existe otra explicación posible para tan extraordinarias desapariciones; que comprende, en suma, resúmenes de todos los años entre 1980 y 1985, más el legajo de la cuenta, más el libro de cheques rechazados citado. Esto no tiene precedentes en nuestro sistema financiero, ni aún en bancos de segunda o tercera línea.
Afirmamos también que en caso de que la demandada niegue los ilícitos que le atribuimos, es ella quien tiene la carga probatoria en razón del resultado de las intimaciones practicadas; y que esta carga ha de resultarle de cumplimiento imposible debido precisamente a que ella misma ha suprimido toda la documentación conducente ( hecho notoriamente doloso.
Respecto de los resúmenes faltantes de 1984 (Nos. 963 y 1043) y 1985 (Nos. 1125 y 1241), la situación es similar, pues si bien existen en autos los correspondientes tomos del libro de cheques rechazados como para verificar si existieron cheques rechazados de la cuenta de Quellemen en las fechas en que faltan los resúmenes, ellos no están llevados en legal forma (según expusimos en el punto 3.6), por lo que la demandada no puede valerse de ellos.
b) A fs. 824, la demanda dice que con anterioridad ya había informado que carecía del libro requerido, mediante punto c) de la nota cuya copia acompaña a fs. 823 ( que luce destacado con resaltador). Cumplimos en señalar que se trata de un error de la demandada: de acuerdo con el encabezamientio de dicha nota, ella no puede obrar en los presentes pues fue remitido a otro Juzgado - el Civ. y Com. Federal Nº 2 Sec. Nº 3 -. en relación con otra causa y en contestación de un oficio que no se libró en los presentes.
2) En el punto 10.5) del capítulo V: "Falsa negativa de la obligación de llevar libros de cheques rechazados, estando bajo intimación a presentar el libro", referimos que el apoderado de la demandada pretende que "no existe disposición que obligue a mi poderdante a llevar tales libros...", y que tal afirmación es falsa pues la Comunicación A-59 OPASI 1, entonces vigente, lo exigía expresamente en sus puntos 1.1.2.6. y 1.1.3.9. (La reglamentación actual OPASI 2 también lo exige).
Ha llegado a nuestro conocimiento que tal libro también es exigido por el propio Reglamento del Banco Nación en su capítulo V, página 19, puntos 21.1.5 y 21.1.6.
Con el objeto acreditar la deslealtad procesal de la demandada, que entendemos existió también en este caso, solicitamos de V. S,. intime a la demandada bajo apercibimiento de ley para que presente copia de la citada página de su Reglamento.
3) En el punto 8) del capítulo V: "Falsedad de las circunstancias en que la demandada pretende se habría producido el cierre de la cuenta de Quellemen", parágrafo b), referimos que en la comunicación de cierre al cliente prevista por la reglamentación del B.C.R.A. y presentada por la demandada, se asienta que al momento del cierre, la cuenta Nº 94.739/34 titulada "Casa Rosario o P. Quellemen", registraba un saldo acreedor de (australes) 18.270,46; mientras que según el resumen Nº 1818 del 22-10-86 que registra el rechazo del cheque Nº 126.497 por (australes) 137,78 que habría dado lugar al cierre de la cuenta -según la demandada y su comunicación de cierre- el saldo al cierre era de - 33.623,47 deudor.
Paralelamente, por oficio (Nª F-11.225 ref. B.N.A.) de fs. 291 punto b) de la causa "FUHR Gloria M. y otro c/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA s/ cobro de australes" en trámite ante el Juzgado N. de P.I. en lo Civil y Comercial Federal Nº 2 Secretaría Nº 3, se requirió de la demandada informara sobre el origen o justificación del saldo acreedor informado en dicha comunicación de cierre, toda vez que este no se registra en el resumen Nª 1818 en el que se asienta el rechazo del cheque que habría originado el cierre de la cuenta". La demandada contestó a fs. 304 acompañando nota de la sucursal Congreso que refiere:
"...b) Verificados los saldos del extracto Nº 1818 observamos que no figura. Ignoramos el origen del saldo informado en la comunicación de cierre de cta. cte.".
…. Existen, en consecuencia tres versiones de la demandada respecto de un único hecho: el saldo que habría registrado la cuenta Nº 94.739/34 al cierre:
1) (australes) 18.270,46, según la comunicación de cierre de fs. 463 (la misma obra a fs. 322 de la causa citada "Fuhr ..........";
2) (australes) - 33.623,47 deudor, según el extracto Nº 1818 del 22-10-86:
3) $ (australes) 5.087,43 según nota de fecha 12-1-92 firmada por el Sr. Jefe de área Roberto Daniel Pérez y otro (firma no aclarada e ilegible con sello R.F. 3672), de fs. 303 de la causa "Fuhr..", acompañada a ésta con nota Nº 1349 de fecha 5-2-93 de fs. 304.
En suma, queda acreditado que el Banco de la Nación Argentina no sólo no puede dar razón plausible de sus propios actos: no puede dar razón alguna.
La falta de credibilidad de sus dichos y registraciones es insanable; así como es evidente y continuo su propósito de ocultar dolosamente la verdad (en este caso que la cuenta cerró con el elevado saldo deudor que registra el resumen Nº 1818 por los créditos otorgados irregularmente, y ello con las ya fundadas reservas que merecen todos los resúmenes de la demandada relativos a la cuenta Nº 94.739/34, para eludir su responsabilidad en fraude de nuestros derechos.
Doctrina, jurisprudencia y normas del BCRA aplicables.
Deben darse los nombres de dos o más personas como referencias; las mismas completan un formulario dicen conocerlo y tener buen concepto, del que abre la cuenta (Cámara Comercial Capital. J.A. 18-680; J.A. 1966, III pg. 64 E.D. 7 pg. 744)
Nota: Los formularios en uso habitualmente, requieren determinen la cantidad de años que lo conocen. capital estimado; cumplimiento, domicilio; actividad.
Es decir, que los bancos deben cerciorarse de la identidad y calidad moral del cliente ( ED 17-45, Cám. Comercial sala B ); JA 1964, III, 262 Cám. Comercial sala B; ED T.6, pg. 543, Cám. Comercial sala C.
Francisco y Jose Mazzota c/Banco Popular Argentino s/ordinario. Sala C 8/9/87
Apertura de cuenta corriente
Los bancos deben extremar la cautela en tanto el principio básico es que aquellos deben conciencia del peligro que importa su apertura, ya que por ese medio se facilita la comisión de una variada gama de ilícitos con un cierto margen de impunidad.
Cuadra admitir la responsabilidad del banco cuando de su obrar culposo resulta daño a otro, aún cuando haya sido producto del dolo empleado por un tercero aprovechando la culpa del banco.
Deben darse los nombres de dos o más personas como referencias; lasmismas completan un formulario dicen conocerlo y tener buen concepto, del que abre la cuenta
(Cámara Comercial Capital. J.A. 18-680; J.A. 1966, III pg. 64 E.D. 7 pg. 744)
Nota: Los formularios en uso habitualmente, requieren determinen la cantidad de años que lo conocen, capital estimado; cumplimiento, domicilio; actividad.
Molina Delia c/ Banco de Catamarca. Sala A 28/8/86
Apertura de cuenta corriente
Cualquier omisión de un Banco a las exigencias dictadas por el BCRA al reglamentar el procedimiento a seguir para la apertura de cuentas corriente, debe serle imputada como culpa grave. Por lo tanto, la falta de verificación por parte del Banco de las referencias sobre la solvencia moral y material del solicitante de una cuenta corriente que debían dar terceros en forma personal, lo hacen responsable de los perjuicios ocasionados.
Fernández c/ Banco Alas Fallo 42.483 22/11/89
Relación causal en la entrega de chequeras.
" Punto 8.-"
Existe pues, en el caso, relación causal entre la frustración del derecho creditorio del actor y el hecho de haber entregado el banco a su cliente el cheque para que hiciese uso de él, cuando conocía o debía conocer el cierre de las cuentas corrientes de aquél por el BCRA. "
...Punto 11.
Carece pues de eficacia eximitoria de la responsabilidad del banco que se trataba de un cheque de mostrador, porque lo que aquí interesa y, por consiguiente genera la responsabilidad del Banco, no es la circunstancia que el actor haya sabido o no que se le entrega un cheque de las precitadas características, sino que dicha institución al emitir el cheque en tales condiciones, creó la posibilidad de que se ocasionaron los daños producidos resultando así, en este aspecto, el factor necesario para la comisión del ilícito.
..."16. Además, debiéndose resolver el presente caso de acuerdo con las normas que regulan los cuasidelitos, es aplicable el art. 1109 del cód. civil, y, por tanto, la obligación de reparar recae solidariamente sobre todos los que ha participado en la comisión del hecho. Debe tenerse en cuenta que la tesis de la solidaridad ha sido incorporada por la ley 17.711 )ED 21-981) en su agregado a la citada norma..."
SALA "B" Santoro Luis C/Expreso Pilar S.A. 25.10.962.
Cía Swift de La Plata S.A. c/Banco Israelita del Rio de La Plata " 7/8/963.
El banco es responsable si no efectúa las averiguaciones pertinentes (Cámara Comercial, Sala.. J.A. 1966, VI, pág. 37)
Sala "C" Cámara Comercial: Monti - Caviglione Fraga, 20/9/95 Caja administradora del Fondo de Seguros c/Banco Provincial de Santa Fe s/ord. Ficha 23.544
El Banco no puede eximirse de responsabilidad por el perjuicio que la apertura de una cuenta, sin cumplir con los debidos recaudos, pudo causar, alegando que el funcionario que lo hizo no actuó "en ejercicio de sus funciones", si la actuación de este fue, aunque contraria a sus deberes y a los reglamentos, de la incumbencia propia, normal y habitual de un funcionario jerárquico de una entidad bancaria.
Sala "B" Martiré, Morandi, Williams. 31.10.83 Solucentro S. A. C. D. De S. Y M. C/Banco Los Pinos Coop. Ltda. S/ordinario. Ficha 11.939
No se puede abrir una cuenta a la primera persona para por la oficina del Banco, sin exigirle una identidad completa (cédula o libreta, domicilio, referencias, etc.) porque se corre el riesgo de que la misma sea un impostor que recurre al serio mecanismo bancario para cometer delitos que solo por ese medio pueden consumarse. El banco que no ha tomado tales precauciones debe reparar la lesión ocasionada por la incobrabilidad del cheque al portador del mismo, ello en virtud de la responsabilidad que emana de la negligencia con que actuó el Banco en la apertura de la cuenta y de conformidad con lo establecido en los arts. 511, 513, 902, 909 y 1109 del Código Civil
.Sala "C" Di Tella, Caviglione Fraga, 11/2/92 - Banco del Interior y Bs. Aires S.A. c/Banco Español del Río de la Plata S.A. s/ord. Ficha 13.993
La institución bancaria por su naturaleza debe demostrar un accionar acorde con los fines que se encuentra obligada a cumplir, por lo que si su conducta ha demostrado ligereza en la observancia de normas reglamentarias debe necesariamente responder ante quien ha resultado perjudicado.
Referencias de prestigiosos especialistas
C.V. pg. 139 : Cierre de la cuenta. Causales de cierre. Por libramiento de cheques sin fondos. La cuenta debe ser cerrada obligatoriamente por el banco y comunicado su cierre a la autoridad de supervisión (BCRA) en el caso que el cuentacorrentista librara tres cheques sin fondos si se trata de persona física ... Los libramientos se cuentan dentro del plazo de un año computado desde la fecha del primer rechazo. El banco debe proceder a anotar los rechazos en el libro de Registro de Cheques Rechazados.
C.V. pg. 141 Si los cheques son presentados todos juntos o vienen por cámara todos en un mismo día, los cheques en el orden que son recibidos y sin tener en cuenta la fecha inserta en ellos - salvo que sea vencida - ni el importe, van a ser rechazados "sin fondos suficientes" los tres primeros. Con el tercer rechazo se procederá a cerrar la cuenta, y el cuarto cheque llevará ya la leyenda "cuenta cerrada", pues en el libro respectivo no pueden asentarse más de tres rechazos sin cerrar la cuenta (cuando se trata de personas físicas).
I.G. pg. 211. .... que el principio general de responsabilidad por culpa consagrado en el art. 1109 domina todo el sistema resarcitorio estructurado por el Código, se tiene que concluir necesariamente que la inacción de una persona frente a un daño que estaba en condiciones de evitar - no obstante ser extraño a su génesis, de conformidad con sus aptitudes intelectuales, conocimientos y las circunstancia de tiempo y lugar, tiene que considerarse culposa y, como tal, engendra responsabilidad ( arts. 512, 901, 902, 903 a 906, 1109 y concs., del C. Civil)
J.W. pg. 168/9 " Cuando la información, respecto de un cliente, se proporciona por la entidad financiera a otra entidad financiera o a un tercero, con la autorización o por pedido del propio cliente la entidad financiera responderá si la información es inexacta, es decir, tanto errónea como incompleta, y, con mayor razón, cuando dicha inexactitud de la información se realiza con dolo, culpa grave o mala fé."
J.W. pg. 170. ".. juzgando con mayor rigor el proceder de la entidad financiera cuando la información resultó inexacta respecto de la solvencia de un tercero, en tanto consideran la culpa profesional como culpa grave y la equiparan al dolo"
J.W. pg. 155 ".. la voluntad fraudulenta existe cuando el banco resulta ser cómplice de su cliente a quien ayuda a disimular la realidad de su situación respecto de los proveedores de fondos o de mercaderías...
En cuanto a la negligencia o imprudencia del banco, sólo puede ser alegada cuando el adelanto otorgado resulta o aparece como contrario a los hábitos profesionales de los bancos ..."
... los hechos reconocidos realizados por los bancos, han tenido como efecto producir ( en el cliente ) una situación engañosa y un crédito aparente que disimulaba el pasivo que lo abrumaba; igualmente han tenido por resultado captar y producir la confianza ( en los proveedores), la cual ha sido determinada por el estado de prosperidad ficticia creada por el accionar de los bancos..."
Rev Jurídica de San Isidro No. 19 Julio Agosto 1982 por J. C. Smith. pg. 108.
Prescindiéndose por completo del dolo o de la culpa del dependiente o, en su caso, de la culpa concurrente del principal, la responsabilidad de éste, prevista por el primer párrafo del art. 1113 del Cód. es fundamentada en última instancia, bien en el riesgo creado a través de la delegación de funciones en otro, o bien en una obligación de garantía impuesta por la Ley.
Como bien sostiene Borda, esta circunstancia concurre a demostrar con toda claridad que el fundamento de la responsabilidad del principal no radica en su culpa sino en una obligación de garantía que la ley le impone en función del riesgo creado a través de la actividad que desarrolla.
Asesoría jurídica del Banco Nación
Revista Jurídica del BNA N° 31 Año 1975 Página 21 Responsabilidades
La entrega en demasía de cheques podría generar responsabilidad frente a terceros, de derecho común, lo que obliga a entregar formularios con cautela cuando no estuviere justificada la petición.
Revista Jurídica del BNA N° 31 Año 1975 Página 18
Expresa que mediante el sencillo procedimiento de controlar la regularidad de la recepción general de los cheques, en relación a las chequeras retiradas llamando a dar cuentas al cliente ante la advertencia de "lagunas" entre los cheques retirados y los presentados al cobro, procediendo al inmediato cierre de la cuenta conforme al art. 792 del Cód. de Comercio y evitando así que ante una estafa de magnitud cometida con cheques se pudieran sostener algún tipo de responsabilidad por parte de la entidad bancaria ante los evidentes abusos que pudiera haber hecho el cuenta correntista al margen de las prácticas comerciales respectivas.) existencia de varias chequeras retiradas cuando el movimiento normal de esa cuenta no lo requería u otra anormalidad muy manifiesta), pese a las obligaciones a cargo de los Bancos conforme a la Circular B-754
Desde el año 1950 todas las sucesivas reglamentaciones del BCRA, relativas al servicio de cuentas corrientes, han venido advirtiendo limitar la entrega de cheques al uso o movimiento de la cuenta
Asesoría jurídica de otros Banco El Banco Nación consideraba innecesario controlar a Quellemen. Éste ejercía control sobre sus clientes.
Si Quellemen visitaba a sus clientes, destacando especialmente a su principal empleado Sr. Visentín ( ver fojas 294 de la causa penal 46.747 Perel Balín y o/ contra Pedro Quellemen Juzg. 24 Sria. 131.
Pese a que se trata de normas elementales que toda Gerencia de sucursal de Banco debe llevar a la práctica, de Marcelo G. Cañellas, citado por Alcíbar y Binda en : Técnica y Organización Bancaria, bajo el título Las fuentes de información bancaria pg. 93.:
"""... el banquero está en la necesidad de recoger informaciones en plaza en forma permanente .... . pueden intentarse entrevistas personales que sólo servirán como antecedente para estas dos fuentes de información, de las que es imposible prescindir :
a) La presentación y estudio del balance general y cuadro de resultados; y
b) Inspección y visita a los negocios y fábricas ;
..Las fuentes de información indirectas o ajenas al deudor pueden clasificarse en estos tres grupos
a) Antecedentes en el mismo establecimiento bancario y de la banca de plaza;
b) Referencias de la plaza y agentes comerciales; y
c) Antecedentes periodísticos y cámaras comerciales.
En el propio banco es preciso examinar ante todo la antigüedad del solicitante en sus operaciones de cuentas corrientes, giros .... y los índices demostrativos del desahogo o equilibrio en el manejo y evolución de su negocio ....
La información de la plaza y de los agentes de negocios es el antecedente que reúne más interés después del estudio del balance y de la visita al negocio y su inspección de libros. Pero esa referenciación en la plaza debe ser practicada con mucho tino y luego estudiada con escrupuloso cuidado para no caer en una información preparada por el propio solicitante ....
Como primera providencia es necesario examinar la importancia del informante, su arraigo y ramo, desechando todos aquellos casos en que no haya afinidad de negocio o suficiente justificación de un buen volumen de operaciones. Son puntos indispensables de un buen cuestionario: El tiempo o antigüedad de las relaciones comerciales; la importancia del crédito que usa y su frecuencia .... costumbre de pagar ... al cumplirse el pago o sin exactitud
No garantiza las deudas de sus clientes.
Por su calidad de banco, privilegio que le concede la Ley para abrir cuentas corrientes y obtener gratuitamente fondos, conlleva la obligación legal de exigir los requisitos mínimos determinados por la reglamentación dictada por el BCRA.
Es decir, no garantiza el pago de los cheques ni la existencia de fondos suficientes. Entonces ¿ de donde surge su responsabilidad ante terceros ?
El Banco ha firmado un contrato con una persona que debe entenderse es solvente moral y materialmente, cumplidor, que goza de buen concepto, etc. al facilitarle un instrumento que ofrece ese testimonio.
El Banco no debe facilitar el encubrimiento de personas deshonestas de modo que no sólo sirven a maniobras aisladas, sino que como ha sucedido con Quellemen, se prestó a una maniobra en vasta escala por su magnitud en tiempo y monto.
La persona que fundada en la confianza que debe presumirse para efectuar operaciones comerciales, donde el efectivo es suplido por el cheque en su casi totalidad, en su trato directo con el librador puede y generalmente ignora totalmente la posibilidad de que la contraparte en realidad, está actuando en contravención de las normas dictadas justamente para prevenir hechos delictuosos -
No es la operación u operaciones individuales las que abren el camino o propician las grandes estafas, sino cuando apartándose de toda lógica el victimario actúa al margen de la Ley y como en el caso ni las mejores previsiones, daban lugar a imaginar que el Banco de la Nación afirmaba una imagen de falsa solvencia y consolidado prestigio de Quellemen, apoyado en una larga trayectoria comercial,
En ese sentido el Banco Nación actuó consintiendo, apoyando operativa y financieramente como cómplice y encubridor de Quellemen, durante mas de nueve años de modo que sin solvencia particular, sus negocios alcanzaron un giro cada vez mayor especialmente durante el último año, cuando arrima a su campaña además de los insólitos favorables informes proporcionados en el Banco Nación, una promoción por medios públicos que si bien se reconoce que tuvo su nacimiento en 1982, a la gran mayoría de los damnificados les llegó abiertamente en las postrimerías de 1985 y principios de 1986. Sólo el Juez de la quiebra decretada en 1981, frenó que persistiera por mayor tiempo y creciente amplitud la actividad fraudatoria como se comenta en el capítulo.
Tuvo o debió tener conocimiento que se encontraba inhibido, con calificación de conducta fraudulenta y culpable, y que eran numerosas las acciones judiciales que se le iniciaron en 1980 y las derivaciones del proceso aún continuaban en 1986. Se comenta aparta porque ni aún un embargo sorpresivo sobre su cuenta corriente, en Banco Nación, corría con algún margen de éxito.
Es evidente que no es directa la responsabilidad del Banco, pero su participación ha sido necesaria y facilitó contraviniendo la Ley los instrumentos de los que se valió Quellemen para elaborar una estafa en vasta escala, previsible por sus antecedentes, que el Banco Nación ocultó falseándolos. La actitud del Banco o sus funcionarios ha estado reñida con las más elementales reglas del funcionamiento normado por la Ley, no sólo en tanto atañe al servicio de depósitos sino también por el apoyo crediticio brindado sin ninguna relación ni retaceos en forma permanente.
I.G. pg. 206. La formulación contenida en el art. 1074 C.Civ. puede ocurrir en un ilícito, tanto cometiendo una acción prohibida (art. 1066) como absteniéndose de ejecutar un hecho debido (art 1074
Este último texto legal, pese a su emplazamiento en el capítulo "de los delitos", contempla el caso de las omisiones culposas, disponiendo: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" Así surge - afirma Llambías – el término ocasionado que empleado el art. 1074. No es ocasionado el daño causado con la intención de producirlo. Ocasionado es el daño que resulta de la ocasión, es decir, de la oportunidad y circunstancia propia para la ocurrencia del daño; es responsable de ese daño, quien por su culpa ha creado la ocasión de la cual provino el daño (art. 1109)
Para que la abstención sea fuente de responsabilidad civil, es indispensable que la actividad omitida estuviera ordenada expressis verbir por la ley. Faltando esta condición, la conducta no puede engendrar obligación alguna porque el individuo, al proceder de esa forma, no ha hecho sino ejercer su libertad de no hacer consagrado en el art. 19 de la Constitución, que se refleja en los arts. 910 y 911 del C.Civil.
Finalmente se sostiene también que en esos casos falta la relación causal entre la abstención y el daño resultante "..
Bassi Norberto c/ Cont Vicente y otro s/ord. E - (Garzón, Ramnírez) 5.5.89.
BANCO. Responsabilidad extracontractual. Cuenta corriente bancaria. Autorización para girar en descubierto. Caracteres de la actividad bancaria.
1. La operatoria bancaria no tiene carácter de servicio público propio ni impropio, sino que puede calificársele de actividad individual de interés público, y conlleva a un particular marco de exigencias y responsabilidades. Entre estas exigencias se encuentran las propias de la apertura de la cuenta corriente, del funcionamiento del servicio de la cuenta corriente y del otorgamiento de facilidades financieras.
2. El banquero debe seleccionar adecuadamente a los futuros clientes mediante un análisis amplio y profundo de sus capacidades moral, económico - financiera y empresarial.
Así, es responsable el Banco por el otorgamiento de créditos indebidos (vgr. autorización para girar en descubierto y desproporcionados, con lo cual el beneficiario creó una imagen de próspero comerciante frente a terceros que contrataron con él.
3. Responde el banco por el daño que es consecuencia de no haber observado en el otorgamiento originario de las facilidades financieras, ni en su renovación o mantenimiento- la diligencia a la que estaba obligado por las normas legales que regulan la actividad bancaria y por los parámetros de conducta correspondiente a los usos de la profesión.
( En el caso, se encontró responsable al banco sobre la base de tres elementos:
a) la concesión de crédito
b) la desproporción entre el crédito y la situación financiera del beneficiario y
c) el conocimiento de tal situación por parte de la entidad ( que conoció o debió haber conocido actuando con una normal diligencia profesional")
El secreto bancario
El Banco Nación tenía obligación legal de control de la actividad para otorgar la apertura de la cuenta de Quellemos, pero que no puede justificar su cumplimiento pues "extravió" la carpeta correspondiente, para justificarse por la apertura de una empresa financiera no autorizada, manifestó a fjs...... que para conocer el carácter de operador clandestino de Quellemen, establecido por el Sr. Juez de Instrucción, fueron necesarias "profundas investigaciones judiciales y policiales", que mi parte no estaba obviamente en situación u obligación de realizar".
Información bancaria inaccesible al público en defensa de sus clientes.
La Ley 21.526 art. 39 expresa:
"Las entidades comprendidas en esta Ley no podrá revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes."
"Sòlo se exceptùan de tal deber los informes que requieran:
a) Los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas.
b) El BCRA en ejercicio de sus funciones.
c) Los organismos recaudadores de impuestos, etc...
d) Las entidades entre sì, conforme a las normas que se dicten.
El art. 40 de la Ley 21.526 dice: "Las informaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, tendrá carácter estrictamente confidencial...
"El personal del BCRA deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que llegue a su conocimiento..."
El secreto al que se refiere este título es el que debe mantener el Banco Central frente a las informaciones que obtenga de las entidades y éstas con respecto a las operaciones e informaciones de sus clientes. Se lo ha justificado en primer lugar por razones vinculadas con la libertad y los derechos individuales, que llevan parejamente a asegurar la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y obligan al depositario a "guardar secreto, so pena de responder de todo daño que causa al depositante".(Código de Comercio) en forma similar a lo dispuesto para los intermediarios del mercado de valores. Y se lo justifica también por conveniencia de orden económico, pues se sabe la importancia que tiene el secreto y la discreción para atraer a ciertos capitales que de no encontrar seguridades en ese sentido, se orientan a otros países.
....Adviértase la reserva de que trata este título no sólo se exige a las entidades -Banco Central y otras - sino también a su personal, que por lo tanto se hace pasible de las sanciones correspondientes en casos de transgresión".
Aquí los términos del comentario plantean un caso paradójico, la información que suministraba el personal del Banco favoreció directamente la actividad fraudatoria de su cliente P. Quellemen, al posibilitar una imagen falsa de principal, antiguo y correcto cliente.
(conf. Sala III, causas 3960 del 12-11-93; 7044/94 del 16-9-94; Sala I, causa 287 del 15-7-83; Sala II, causa 177 del 12-12-80.
DICTAMEN PERICIAL : Valor probatorio. La opinión del experto cobra especial valor probatorio y máxime cuando sus conclusiones se basan en elementos objetivos de ponderación y razones técnicas de buen sentido
El secreto bancario
"La regla del art. 39, Ley 21.526, prescribe la obligación del secreto con prescindencia de que su divulgación causa o no daño, la norma penal requiere la producción de un daño. En el primer caso genera un ilícito civil administrativo y en el segundo un delito penal. Esta obligación continua aún cuando el funcionario o empleado se desvincule de la entidad.
"La violación por el funcionario o empleado de esta obligación, traerá aparejada una sanción penal (multa e inhabilitación) si la divulgación causa daño y la obligación civil de reparar el daño causado, y una sanción disciplinaria en todos los casos.
"La obligación civil de reparar el daño causado que la divulgación del secreto produjese al cliente se extiende a la entidad en virtud de lo dispuesto en el art. 1.113 del C.C. (responsabilidad por los hechos del dependiente).
Información en poder del Banco Nación.
Cuanta referencia acerca de la conducta, procederes o muy buen concepto que gozare su cliente en el Banco, forzosamente debe estar basado en "historia escrita" que de cada cliente se va dejando.
No se concibe que el Banco Nación carezca de una manifestación de bienes comprobada y que la apertura de la cuenta no se encuentra precedida de los correspondientes informes de terceros que debieron conocerlo desde años atrás, a quienes debiera merecerles crédito, demostrado cumplimiento, una trayectoria acreditada, etc. Esto es algo inimaginable, pero realmente es inimaginable que a su vez, sea apoyado en forma irrestricta en su actividad al margen de todos los recaudos reglamentarios.
Normas del Banco Central de la Repùblica Argentina.
En normas bancarias del B.C.R.A. de noviembre de 1976. Capítulo Régimen General, punto 9. Protección de la fe pública.
Queda prohibida toda publicidad o acción tendiente a captar fondos del público, para PERSONAS O ENTIDADES NO AUTORIZADAS a operar en el país.
Nota 505/S.A. 16 - 25.7.963, se ha señalado la necesidad de mantener en la formulación de la publicidad -en particular aquella que se realiza a través de medios masivos de comunicación- las características tradicionales de sobriedad y discreción que, en general, ha mantenido la propaganda de las entidades financieras. Por consiguiente, corresponde eliminar referencias inexactas, equivocas o ambiguas que induzcan a duda o error al público, como también aquellas que puedan dar lugar a interpretaciones contradictorias con relación a las normas políticas u orientaciones impartidas por el Banco Central.
A tales fines las entidades deberán someter a la previa consideración del Banco Central los respectivos proyectos publicitarios.
El perjuicio y la relación de causalidad.
I.G.pàg. 204 "Los ilícitos no constituyen una categoría exclusiva del ámbito penal. En el orden civil una omisión puede constituir también un acto ilícito que hace responsable al autor por los daños que produzca..."
"Los actos ilícitos pueden ser acciones u omisiones. Acciones cuando se hace lo que la ley prohibe, omisiones, cuando no se hace lo que la ley manda. Los actos lìcitos son acciones no prohibidas por la ley; los actos ilícitos siempre son acciones u omisiones prohibidos".
...En los ilícitos de comisión por omisión, hay autoria, no así en los ilícitos de pura omisión, en los cuales el daño encuentra su causa en circunstancias ajenas al omitente.
..."se puede incurrir en un ilícito, tanto cometiendo una acciòn prohibida (art. 1066) como absteniéndose de ejecutar un hecho debido. (art 1074).
Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido..." No es ocasionado el daño causado o con la intención de producirlo. Ocasionado es el daño que resulta de la ocasión, es decir, de la oportunidad y circunstancia propia para la ocurrencia del daño; es responsable de ese daño, quien por su culpa ha creado la ocasión de la cual provino el daño ( arg. Art. 1109).
C.V. Compendio pg.468.
1. Naturaleza Extra contractual. Pero además, el banco asume responsabilidad frente a terceros, cuando por incumplimiento de las normas que rigen su actividad ocasiona un daño, aunque no se trate de clientes ni exista con esos terceros una relación contractual (precisamente por eso hablamos de "terceros").
Por ejemplo, el banco debe cumplir determinadas normas legales y reglamentarias para la apertura de la cuenta corriente bancaria. Si a causa del incumplimiento de tales normas se produce una estafa con fecha, que va a ocasionar un daño patrimonial a terceros ajenos por completo al banco, será responsable el banco de la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Porque se dan en tal caso los elementos necesarios para que la responsabilidad surja como consecuencia normal de un acto ilícito del banco: la violación de las normas sobre apertura de cuenta corriente (en nuestro país consagradas en la reglamentación del Banco Central, circulas OPASI - 1 - Además, existirá un daño como consecuencia directa de tal infracción que ha posibilitado o facilitado el delito.
Hay además sanción prevista en nuestra ley de fondo para quienes por su dolo o culpa ocasionen un perjuicio a una persona.
Cabe, como natural consecuencia, la obligación de resarcir el daño causado.
Cuando el banco incumpla normas legales o reglamentarias y tal infracción posibilite la comisión de delitos que perjudiquen a terceros, habrá obligación de resarcir el daño patrimonial causado; sin perjuicio del juzgamiento de las conductas para determinar si existe, además, un caso de responsabilidad penal.
C.V. pàg. 470"....cabría señalar que en materia de cuenta corriente bancaria, las normas del B.C. Integran la ley y tienen plena validez aun para terceros, por cuanto expresamente la ley ha delegado tal facultad a la autoridad de superintendencia bancaria (art. 56 del decreto Ley 4776/63).
b)...Por suministro de informes inexactos sobre sus propios clientes la Corte de Casación Francesa resolvió, con fecha 21 de julio de 1937, que el banco incurre en responsabilidad extra contractual si se le solicitaron informes sobre un cliente suyo en miras a la realización de un importante negocio y suministró un informe inexacto, expresando que el cliente pagaba bien y la forma de obrar y pagar eran correctas, cuando en realidad estaba en mora por importes de consideración.
d)Por apertura de una cuenta corriente en infracciòn a las normas reglamentarias, el banco asume responsabilidad frente a tenedores de cheques sin fondos emitidos por el cuentacorrentista.
e) Por el otorgamiento abusivo de créditos: creando una apariencia de solvencia inexistente en el deudor; si esa asistencia crediticia demora la quiebra de una empresa en cesación de pagos, tal demora perjudica a los acreedores anteriores; también pueden alegar perjuicios a los acreedores posteriores que pueden haberse visto inducidos a otorgar créditos a esa empresa ante la apariencia de solvencia.
Al respecto, cabe tener presente " que el banquero ciertamente tiene la obligación y el deber de informarse de la situación del cliente al que haya concedido un crédito. Ello sucede en nuestro país donde las normas reglamentarias del Banco Central prescriben la obligación de reunir la información necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente (reglas contenidas en la circular OPRAC)
De modo que una asistencia crediticia a una persona insolvente o que ya se halla en estado de cesaciòn de pagos, configura una grave trasgresión a disposiciones normativas reglamentarias , y ademàs, una seria irresponsabilidad en el accionar del banquero"
J.W.p.125: Extremos para hacer procedente la acción de resarcimiento.
Culpa del banco:...es necesario para proceder a la apertura de una cuenta corriente, la referencia personal a satisfacción del banco acerca de la solvencia moral y material del solicitante, referencia que viene de igual manera a corroborar la exactitud de los datos proporcionados por el presentante.
C.V. p. 73: Presentación por dos personas que da fe de la solvencia moral y material del solicitante:...Este requisito adquiere singular importancia en el caso de comisión de delitos por medios de cheques, pues esas personas que dà fe de la solvencia moral y material pueden asumir responsabilidad si con su actuaciòn han facilitado el accionar criminal del referenciado.
C.V. p.74: Esto exhibe la necesidad del escrupuloso cumplimiento de este requisito a fin de evitar al banco la asunción de responsabilidades pecuniarias frente a terceros como consecuencia de maniobras defraudatorias.
Normas del Banco Central. Con actualización al 31.12.75, distribuida en noviembre 1976, por el BCRA. Capítulo II - A - 21
Si un cheque es rechazado por no existir, en el momento de su presentación fondos disponibles suficientes acreditados en la cuenta respectiva, la mención del motivo por el banco girado será "SIN FONDOS DISPONIBLES SUFICIENTES ACREDITADOS EN CUENTA " ..; sin excepción se tomará nota, en un libro habilitado a este fin, de los datos que individualicen a la cuenta, el cheque y a la persona o personas que lo libraron.
Cuando la devolución obedezca a otra causa, se utilizará la leyenda que realmente corresponda, tal como : FALTA ENDOSO, FECHA VENCIDA, FALTA CONFORMIDAD CUADERNO DE CHEQUES, ORDEN DE NO PAGAR (motivo); FIRMA DEL LIBRADOR o ULTIMO ENDOSANTE NO COINCIDENTE CON LA REGISTRADA, etc Si en ese momento una de estas causas u otra fuese, en caso del banco girado concurrente con la de SIN FONDOS SUFICIENTES ACREDITADOS EN CUENTA, sin perjuicio de mencionar aquellas otras causas, invariablemente se consignará también esta última leyenda, y en este caso serán de aplicación las disposiciones de los inc. 26 a 40 de la presente reglamentación. " ( estos incisos se relacionan con el cierre o suspensión del servicio de ctas. ctes. al cuarto rechazo tratándose de personas físicas, reducido al tercer rechazo mediante la OPASI I. (Comunic. A 59 del BCRA ) De esta comunicación ver puntos 1.1.2.6 y punto 1.1.3.7
Autorización para funcionar
Art. 3 de la Ley 21.526: Las disposiciones de la presente ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina, lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
Refiriéndose a los tres primeros artículos de la Ley Alfredo C. Rodríguez en Temas de Moneda y Bancos, Edit. Macchi, expresa:
"Estos tres artículos responden a un criterio conforme al cual los alcances de la ley son enunciados con amplitud (art. l), permitiendo su aplicación a cualquier intermediario financiero, sea cual fuere la forma que adopte, con lo que se evita que escapen a sus disposiciones intermediarios que la ley ha marginado involuntariamente o pueden aparecer en el futuro bajo formas no típicas, como ocurrió durante la vigencia de la ley de bancos como las financieras no bancarias. Pero, tampoco se pretende alcanzar absolutamente a todo intermediario, por ínfimo u ocasional que sea; de ahí el requisito de la habitualidad ".
"Si en particular se mencionan ciertas entidades "típicas" (art.2) es por la conveniencia de dictar normas precisas para sectores determinados cuya realidad no conviene soslayar ni hacerlos destinatarios de disposiciones generales cuya aplicación resulte controvertida. Por otra parte, la enumeración es enunciativa, y bien puede ocurrir que màs adelante aparezcan -como en su momento los tres tipos de financieras no bancarias- nuevas entidades especializadas, como los bancos de exportación u otras que de tal modo quedarán alcanzadas por la ley".
"Por el mismo carácter enunciativo, de las disposiciones- similar a la de la ley l8.061- se explica que operen entidades que no responden exactamente a ninguna de las seis clases mencionadas, ya que se constituyeron con mucha anterioridad y por alguna razòn se encontrò conveniente no obligarlas a adecuarse a una de esas categorías".
"En síntesis, corresponderá que el BCRA aplique la ley a las personas o entidades mencionadas en el art. 2 y también a las que han estado previstas en el actúen en las condiciones del art. 1, siempre que lo encuentre aconsejable por las razones dadas en el art. 3°
Propaganda - La falta de autorización impedía hacer propaganda. Art.19 de la ley 21.526:..."Queda prohibida toda publicidad o acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas o entidades no autorizadas. Toda trasgresión faculta al Banco Central de la República Argentina a disponer su cese inmediato y definitivo, aplicar las sanciones previstas en el art. 41 e iniciar las acciones penales que pudieren corresponder asumiendo la calidad de parte querellante."
Doctrina - Jurisprudencia - Normas del BCRA.
Circ. B 1306 del BCRA del 12.12.75 dice: "... haciendo imperativo el previo cumplimiento y verificación de las enunciaciones requeridas por el art. 2, con la finalidad de que la apertura de una cuenta corriente bancaria esté rodeada de las mayores garantías en lo que respecta a las informaciones que se proporcionan al formular la pertinente solicitud..."
J.W. pg. 113 "... En consecuencia, frente a quien pretende ser cliente de un banco y solicita la apertura de una cuenta corriente bancaria, deberá observarse los requisitos previstos por la circular OPASI-I-; pero, al mismo tiempo, cabe tener en cuenta la actitud que debe asumir el banco. Es así como hemos señalado que, la libertad otorgada al banco de no autorizar la apertura de una cuenta tiene como contrapartida necesaria y lógica, la eventual responsabilidad del mismo en caso de que, usando de esta libertad, haya procedido a la apertura de una cuenta en forma culpable... " Así es como el banco cumple con sus obligaciones cuando ha verificado ... El mencionado deber de prudencia exigido para la apertura de una cuenta corriente debe evaluarse conforme al art. 1109 del CC y la apreciación de la culpa está sujeta a las pautadas dadas por el art. 512 del citado código.
J.W. pg. 115 ... "... Cuando aquellos servicios se soliciten por quien no ha tenido relaciones anteriores, la protección de los terceros resultará únicamente de las comprobaciones que realice dicha entidad, las que, por tal razón adquieren particular relevancia y, por tanto, las verificaciones que se efectúen, evaluado e la luz del art. 512 del CC, permitirán concluir acerca de si el solicitante es o no cliente de la entidad financiera.
Libro de Normas Bancarias editado por el BCRA, con recopilación de circulares distribuido en noviembre de 1976, Cap. II- Operaciones A- Depósitos g. 13. " Queda prohibido a los bancos habilitar cuentas corrientes que por su particular modalidad operativa, se las suele denominar "cuentas o contratos de mandato", "Administración de fondos", etc. Asimismo, se prohibe cualquier otro sistema que revista similares características, no debiéndose entregar libretas de cheques en cantidad superior a la exigida por el uso habitual de la respectiva cuenta corriente". 2)
J.W. pg. 131 " Si bien ha quedado precisado en el párrafo anterior que si el banco se niega abrir una cuenta corriente o depósito no responde, en principio, por tal circunstancia, distinta es su situación y, de ahí su responsabilidad, en oportunidad de la apertura de la cuenta y de su ulterior funcionamiento.
En efecto, la cuenta corriente bancaria, es un instrumento peligroso en manos de clientes deshonestos, ya que por su intermedio pueden cometerse fraudes en perjuicio de terceros, como ser emisión de cheques sin provisión de fondos, cobro de cheques perdidos, etc.
De ello resulta que el Banco debe efectuar las verificaciones necesarias en oportunidad de la apertura de la cuenta y no hacerlo responderá respecto de los terceros víctimas del fraude efectuado por el titular de la cuenta.
"Abierta ésta, el banco no sólo está obligado al exacto registro de las operaciones, sino que también debe estar atento a toda anomalía o irregularidad que pueda producirse durante el funcionamiento del contrato que une a las partes."
".... Si bien es cierto que a la entidad bancaria le interesa poseer una numerosa clientela y, en tal sentido, una selección muy estricta atenta contra sus intereses comerciales, no es menos cierto que su prestigio puede verse afectado por una apertura indiscriminada de cuentas corrientes, sin la selección previa necesaria, ya que también debe cuidar su reputación profesional y garantizar la seguridad de los instrumentos y operaciones bancarias frente a los terceros.
pg. 123. "La culpa de la entidad bancaria nace del incumplimiento de su obligación de verificación, y su responsabilidad se sustenta en los arts. 920, 909, 511, 512 y 1109 del CCivil.
En este aspecto cabe exigir del banco un cumplimiento estricto de tales obligaciones, en virtud del doble carácter que inviste de colector de fondos y distribuir de crédito con un privilegio emanado del Estado, como así también en razón de su analogía a un servicio público ha llevado a exigir con mayor estrictez, la obligación de prudencia y de diligencia del banco respecto de terceros.
"En este mismo orden de ideas debe destacarse que los bancos han acentuado su prudencia en la apertura de cuentas como consecuencia de la emisión reiterada de cheques sin provisión de fondos"
J.W. pg. 79. Fallo de la Cám.Nac. Com. Sala B. 17.4.64 ED