SENTENCIA_INVALIDA                                              

  Apelación a la Cámara Civ y Com Federal Sala 1

Primera parte               

Excelentísima Cámara :

                Néstor A. Fuhr, por mi derecho y por ...

I.                   OBJETO.

.                Ejerciendo el derecho que nos confiere el art. 259 del Cod. Procesal, venimos a expresar los agravios que nos causa la sentencia en recurso y a solicitar se la revoque haciéndose lugar a la demanda, con costas: a tachar de arbitraria la sentencia apelada, por cuanto ha incurrido reiteradamente en causales tipificadas por la Corte Suprema como descalificadoras de las sentencias judiciales, y  hacer reserva del caso federal por arbitrariedad, y mantenerlo por lo expuesto  a fs. 948 (art. 14 inc c) de la Ley 48.

II.                   CRITICA DE LA SENTENCIA.

Nos referiremos a continuación a los agravios. Posteriormente comentaremos cada uno de los considerando 3 al 8. Y Por último nos referiremos a los considerando 1 y 2, en los que el Sr. Juez inferior dice venir a satisfacer un imperativo de conciencia y defiende su revocada resolución de fs 1663, una cuestión precluida.

Comenzamos con los agravios.

1)Deficiente planteo de los hechos alegados y falta de debida consideración de los mismos por el a quo. Este se refiere a fs. 1818, en el resultando 1, a las causales de responsabilidad a título de culpa que originalmente imputamos a la demandada. Estas quedaron posteriormente sin efecto al ser sustituidas expresamente en nuestra presentación de fs. 878/952 por numerosas causales dolosas.

A éstas se refiere el a quo en el resultando 4.

Pero ha omitido el hecho fundamental alegado en nuestra demanda,  Y posteriormente no lo ha considerado, ni se ha expedido concretamente respecto de él.

Se trata de que la demandada consumó una maniobra dolosa (integrada inequívocamente por los numerosos ilícitos que invocamos y el a quo cita en el resultando 4 como si se tratara de hechos aislados) con el objeto de proveer irregularmente de cuenta corriente, cheques y crédito a Pedro Quellemen con destino a su actividad de intermediario financiero no autorizado.    AA1

Transcribimos a continuación lo que expresamos a fs. 885 último párrafo, al modificar la demanda a fs. 878/952 :

“Estos ilícitos cometidos por la demanda integran toda una maniobra dolosa de ejecución continuada durante casi diez años. Sus dependientes, en evidente complicidad o muy rara vinculación con Pedro Quellemen, hicieron que éste – siempre irregularmente y gozando del tratamiento  excepcional de la demandada  - pudiera llegar a operar como intermediario financiero con sus  cheques, se mantuviera operando en vasta escala y pudiera consumar sus estafas finalmente.

“La maniobra, como expusimos, está constituida por numerosos ilícitos y ardides en los que participaron varios  dependientes y  no pudo pasar inadvertida para las auditorias y funcionarios de la demandada,  con cuya connivencia debieron contar necesariamente aquellos.

“Dicha maniobra fue cometida en fraude de la fe pública y de la seguridad del sistema bancario; violando normas legales de orden público contenidas en el Código de Comercio, la Ley de Entidades Financieras, y sucesivas reglamentaciones del Banco Central relativas a la apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas corrientes bancarias. Y en fraude, asimismo, de los derechos de lo terceros – entre los que nos incluimos y agraviamos – tutelados por dichas normas”    AB2

Teniendo en cuenta lo expuesto, entendemos que sólo por ello el a quo debió considerar, como mínimo, lo siguiente :

1.1)  Si se acreditó en autos que todos los ilícitos y ardides señalados en la demanda se cometieron; y si puede considerarse que integraron una maniobra dolosa ejecutada continuamente durante toda la existencia de la cuenta;

1.2) Si dicha maniobra tuvo por finalidad lograr que Quellemen dispusiera irregularmente de una cuenta corriente y cheques para operar mediante éstos en a intermediación financiera, y en vasta escala, o pudo tener algún otro objeto y en este caso, cual fue:

1.3) Si Quellemen gozó de tratamiento excepcional de parte de la demandada:

1.4) Si fue indispensable la connivencia, complicidad o participación de los dependientes de la demandada para que Quellemen lograra operar irregularmente con sus cheques en la actividad financiera.

l.5) Si la demandada otorgó crédito a Quellemen irregularmente, y si esto posibilitó su operatoria en vasta escala;    AC3

1.6) Si la demandada  en su accionar relativo a la cuenta corriente de Quellemen violó normas de orden público contenidas en el Cód. De Comercio, la Ley de Entidades Financieras, y sucesivas reglamentaciones del Banco Central relativas a la apertura, funcionamiento, y cierre de las cuentas corriente bancarias y al otorgamiento de créditos.

1.7) Si las normas reglamentarias relativas a la apertura y cierre de las cuentas corrientes tienen por objeto prevenir las estafas por medio de cheques, y en caso afirmativo, si la maniobra o los ilícitos que la demandada cometió a fin abrir y eludir el debido cierre de la cuenta de Quellemen fueron cometidos en fraude de la fe pública y de la seguridad del servicio bancario o no;    AD4

1.8) Si la demandada llevó los libros y registraciones relativos a la cuenta de Quellemen en legal forma, o si existen constancias de que trucó dicha documentación, y en este caso, si esto pudo tener algún otro propósito que el de encubrir la consumación de sus ilícitos y eludir su responsabilidad, y en este caso cuál pudo ser dicho propósito:

1.9) Si los ilícitos y ardides imputados a la demandada y acreditados –en vista de su cantidad y calidad- pudieron pasar inadvertidos para las numerosas auditorias y funcionarios de la demandada, o requirieron la connivencia de  éstos.  Y en este caso, si esta conducta tuvo por objeto encubrir los ilícitos y facilitar la actividad de Quellemen, o a qué razón puede atribuirse dicha connivencia.

1.10) Si de acuerdo con las máximas de experiencia, para la demandada –como profesional- era previsible o no que Quellemen emplearía para estafar a terceros los cheques que ella le entregaba.    AE5

No habiéndose considerado debidamente todo esto, entendemos que ha resultado vulnerada la garantía constitucional del debido proceso, y que por esto la sentencia carece de validez.  Dejamos planteada la arbitrariedad.

La Corte Suprema ha dicho que para la validez de las sentencias, es necesario que se hayan considerado y resuelto los puntos esenciales del litigio, referidos en forma expresa, positiva y precisa a las acciones deducidas en juicio: Fallos: 304: 451; 304:819.

Es evidente que esto no ha ocurrido.

2) El a quo ha prescindido de TODA nuestra prueba (y del alegato), incluyendo el extenso informe pericial que él ordenó.  No obstante, en el anteúltimo párrafo de su sentencia (fs. 1822), regula los honorarios del perito en $ 25.000.—“considerando la naturaleza de la labor pericial efectuada...”. (fs.1822), labor que se elaboró –como dice el perito a fs. 1469- “en forma exhaustiva y pormenorizada, a lo largo de casi un año de labor ininterrumpida”.   AF6

La absoluta falta de consideración de toda nuestra prueba nos priva arbitrariamente de nuestro derecho de acreditar los hechos invocados según exige el art. 377 del Cód. Procesal, e importa otra gravísima lesión inferida por el inferior a la garantía constitucional del debido proceso.

Dejamos planteada nuevamente la arbitrariedad.

2.1) Prescindencia del resultado del informe pericial.  Este obra a Fs. 1357/1418; y la prueba pericial fue ofrecida por ambas partes.

Cabe señalar que si el juez designó perito, es porque consideró que la prueba pericial era pertinente (art. 494 C.P.C.C.); y recordar que la prueba pericial es admisible cuando requiere conocimientos especiales (art. 457 C.P.C.C.), como en este caso; que es el  mismo juez quien fija los puntos de pericia, pudiendo eliminar los que considera improcedentes o superfluos (art. 460 C.P.C.C.), sin que el a quo haya considerado improcedente o superfluo a ninguno; y que la fuerza probatoria del dictamen pericial “será estimada por el juez...” (art. 477 C.P.C.C), lo que implica que si el inferior ordenó esta prueba la debió analizar obligatoriamente.

Por lo expuesto, resulta extraordinario, muy llamativo, e inexplicable –o más precisamente injustificable- que el a quo no haya  dedicado a dicha labor un sólo párrafo ni un solo minuto, máxime si –según él dice en el considerando 2°- en su oportunidad dedicó largas horas sólo a la tarea de considerar “el anexo del alegato a fs. 1577/89”, con el fin de fundar su resolución de fs. 1663/4.

Y es injustificable porque el informe del experto vino a acreditar puntualmente las gravísimas irregularidades que imputamos concretamente a la demandada, que en su conjunto integran la maniobra dolosa que alegamos a fs. 884 y sigs., y especialmente a fs. 885 último párrafo y 886.  De modo que inferimos que si el a quo hubiera considerado el informe –y lo hubiera hecho según el principio de la sana crítica-, sus conclusiones no le habrían posibilitado dictar la sentencia que dictó.

A fs. 1626/1635 de nuestro alegato tratamos extensamente el dictamen pericial.  Como expusimos a fs. 1626, producidas sendas impugnaciones del dictamen por actora y demandada, el traslado fue contestado por el perito.  De esta contestación se dio traslado a las partes.  Nosotros manifestamos conformidad con las explicaciones formuladas por el perito.  La demandada no contestó el traslado; tampoco presentó alegato, y esta era su oportunidad final para impugnar el dictamen.

2.1.1) Aquí recordamos que a fs. 1388 vta., al contestar el punto 13) “...Informe si en base a las verificaciones efectuadas sobre los resúmenes de la cuenta y el libro de cheques rechazados, puede afirmarse que han sido llevados de acuerdo con las prescripciones del Cód. de Comercio...”, dijo el perito que “Con respecto al registro de las operaciones o actuaciones relacionadas con la cuenta corriente N° 94.739/34 titulada “Casa Rosario p Pedro Quellemen”, existen deficiencias en el cumplimiento de los requisitos mínimos que debe verificar la demandada, desde la habilitación de la cuenta corriente en el año 1977 hasta la clausura de la misma... por cuanto no cuenta con todos los antecedentes impuestos por la Circular OPASI-1.

“Entre las irregularidades detectadas, e informadas al responder los puntos precedentes, se pueden resumir las siguientes:

“1) Cheques devueltos cuya causa principal era “Sin fondos” –que justificaba el cierre de la cuenta- y que se atribuían a diversas causas:

“2) Rechazo de cheques invocando otras causales y “con fondos”, cuando las fichas del banco arrojan saldo deudor, asentándolos en una sección del libro de cheques rechazados denominada por la demandada “Fallas técnicas”.

Siguen a fs. 1389 y vta. otras doce graves irregularidades –totalizando catorce (14)- concluyendo el perito:”Este perito entiende que las irregularidades consignadas precedentemente han tenido por objeto mantener en actividad a su cliente, Pedro Quellemen”.

2.1.2)         También señalamos que a fs. 1397/1408, el perito trata el otorgamiento (por la demandada a  su cliente Quellemen) ilícito y habitual de créditos en descubierto de cuenta corriente y otras típicas operaciones crediticias, informando a fs. 1408 vta. y 1409 que “del análisis pormenorizado efectuado y de la documentación tenida a la vista, surge que la demandada estaba impedida de concederle crédito a Quellemen, por siete causas que enumera; entre ellas, la falta de solvencia moral y material probada por las numerosas inhibiciones trabadas en su contra en los años 1980 y 1984 en la causa caratulada “JERCIDE S.A. s/ quiebra” (3er. Impedimento); y asimismo que “Quellemen no podía ser titular de una cuenta corriente, de conformidad con la Ley de Entidades Financieras 21.526 (5° impedimento).

No obstante su manifiesta insolvencia, también surge del informe que la demandada atendió en crédito en cuentas corrientes a P. Quellemen –entre el 2 de enero de 1984 y el 30 de octubre de 1986- (34 meses) en 29 meses (fs. 1406 vta.).     AG7

Y que en 1984 ingresaron sin fondos disponibles y fueron pagados en descubierto 1264 cheques –39,38% del total-; y que en 1985, fueron pagados igualmente 2.754 cheques –48,98% del total-.  Destacándose que en el mes de septiembre de 1986 ingresaron en la cuenta treinta y cinco (35) cheques sin fondos sin que la demandada cerrara la cuenta; y que en el mes siguiente, el del cierre de la cuenta, ingresaron cien (100) cheques sin fondos antes que la demandada procediera al debido y mañosamente eludido cierrre( fs. 1380).

2.1.3)         Concurrentemente, a fs. 1451/2 el Sr. Perito, en la planilla titulada “Emisión de cheques sin fondos sobre saldos de libre disponibilidad” analiza profundamente el movimiento de la cuenta corriente de “Casa Rosario o/ Pedro Quellemen” en septiembre de 1986 (mes anterior al del cierre de la cuenta, y expone la excepcional permisividad y complacencia con que la demandada trataba a su cliente.

Veamos lo que sucedió durante el mes de septiembre de 1986, mientras operábamos con Quellemen:    AH8

Durante los 23 días hábiles de septiembre ingresaron cheques por valor de A. (australes) 3.554.982.-

En dicho lapso, los saldos de libre disponibilidad ascendieron a A. 1.502.442.  Es decir que los cheques emitidos sin fondos, al ascender a A. 2.052.540 en el mes, superaban en 136% a los cheques ingresados con fondos.  O sea que, dividiendo este último importe por el número de días hábiles del mes –23- resulta que Quellemen durante septiembre de 1986, emitió diariamente cheques sin fondos por un valor promedio de A. 89.240-, importe que actualizado al 1.4.91 equivale a $ 128.000 diarios.  Y esto lo sabía la demandada por sus propios resúmenes de la cuenta.

2.1.4)         Omisión de considerar las entregas de chequeras en exceso por la demandada a Quellemen, que tuvieron el efecto crearle a éste un capital virtual de aproximadamente $ 136.000.000.- y posibilitaron su accionar.   Tema alegado en fs. 911 vta. capítulo 5).

A fs. 1464 vta., el perito informa que de los 35.400 cheques entregados por la demandada a Quellemen durante el último año de operaciones de la cuenta, se contabilizaron en los resúmenes sólo 8.934 cheques; y teniendo en cuenta que la cantidad de cheques debitados debería ajustarse aproximadamente a la cantidad de cheques entregados, concluye que la demandada entregó a Quellemen 26.466 cheques en exceso; cifra que califica como de sin precedentes. 

El perito agrega que la demandada no registró todas las chequeras que le entregó a Quellemen, de donde surge forzosamente que el exceso en las entregas fue mayor al registrado y que la demandada lo ocultó. (Recordemos que el perito afirma que la demandada no llevó sus libros y registraciones relativas a la cuenta en legal forma –fs.1414-).

El perito también refiere a fs. 1380 que en septiembre de 1986 ingresaron en la cuenta 887 cheques.  Como según la planilla de fs. 1451/2 el importe total de los cheques fue de A. 3.554.982, surge que el valor promedio de cada cheque fue de A. 4.007,87.

Cabe inferir que este valor es similar al del valor promedio de los 26.466 cheques entregados en exceso.  Y multiplicando el importe de A. 4.007,87 por el número de cheques entregados en exceso, llegamos a la suma de A. 106.072.287; que actualizada al 1-4-91 equivale a $ 136.034.292-.

Este es aproximadamente el capital virtual con el que giraba Quellemen  ( a quien la demandada no le conocía bien alguno porque jamás le exigió referencias morales ni materiales) por obra de las entregas de chequeras en exceso que le proveía la demandada.

Esta es la medida de los libramientos de cheques que él efectuó sin respaldo alguno (sin perjuicio de sus libramientos cubiertos por el crédito irregular de la demanda), y la del riesgo creado por la demandada.

Y es también la medida de la contribución o participación de la demandada en su operatoria y sus ilícitos, consumados bajo la falsa imagen de solvencia y larga e impecable trayectoria que la demandada le permitió aparentar (alegaciones de fs. 911 y sigs., Capítulo 5), y 919 y sigs., Cap.7).    AI9

Es natural, entonces, que ésta sea también una causal suficiente de la responsabilidad de la demandada, que concurre con las otras.

2.2)   Prescindencia del resultado de las intimaciones practicadas que acreditan varios ilícitos.  Destacamos que al no considerar la prueba, el a quo también ha prescindido del resultado de las once intimaciones dirigidas a la demandada bajo apercibimiento de ley –que él mismo ordenó por considerarlas conducentes- a fin de que aquella presentara documentos e informara.  Estas intimaciones fueron tratadas en nuestro alegato a fs. 1603/11).

La demandada no contestó dos intimaciones: la de fs. 471 y su reiteratoria y ampliatoria de fs. 773, en virtud de las cuales debía, entre otros extremos:

2.2.1)         presentar los avisos de extravío por escrito reglamentarios o las denuncias policiales que Quellemen le hubiera entregado a fin de solicitarle que paralizara los pagos de numerosos cheques sin fondos que fueron asentados (maliciosamente) por la demandada en el libro de cheques por la causal “cheque extraviado”;

2.2.2)          presentar listados de cheques recibidos de la Cámara Compensadora en la sucursal Congreso, a fin de facilitar la reconstrucción –por medio de esta documentación de respaldo- de resúmenes imputados de falsos;

2.2.3)         informar a qué razón justifica la existencia del resumen N° 1016 con fecha 15 de septiembre de 1984 (sábado), entre el anterior N° 1015 con fecha posterior 21 de septiembre y el 1017 con fecha 24 de septiembre;

2.2.4)         informar, en relación con los resúmenes N°s 1592/3/4 presentados en dos juegos con la misma numeración, distinto movimiento y distintas fechas (doble contabilidad), en qué normas legales o reglamentarias podría considerarse encuadrada la modalidad de estos raros registros.

Obviamente, la demandada no pudo dar razón plausible de esto.

De las intimaciones contestadas surge que la demandada suprimió la carpeta de apertura de la cuenta y que no puede dar razón de quién fue el funcionario que autorizó la apertura; que suprimió su legajo y cientos de resúmenes de la cuenta; que Quellemen no tenía autorización para girar en descubierto; que el libro de cheques rechazados está truncado; que la demandada no le conocía bien alguno a Quellemen; que ella no instruyó sumario ni formuló denuncia policial ante las desapariciones de los documentos referidos, que estaba obligada a conservar, etc.

De acuerdo con el texto del art. 388 de Cód. Procesal, de estas intimaciones el a quo pudo extraer presunciones.  Por ello solicitamos expresamente a fs. 949 punto 5 (petitorio) que se tuvieran por operadas las presunciones correspondientes.  Pero el inferior omitió expedirse sobre esto.

2.3)   La causa penal N° 46.747. Sentencias de fs. 1003/5 y 1022.

2.3.1)         A fs. 885 in fine alegamos que existía una maniobra dolosa, una complicidad o rara relación entre Quellemen y la demandada necesaria para que aquel pudiera consumar sus ilícitos.

Esto se acreditó –como referimos a fs. 1614 vta. en nuestro alegato- por dos vías.  Primero, por constancias de fs. 1003 vta. 3er. Párrafo de la sentencia interlocutoria de P:I: de fs. 1003/5 de dicha causa: “También deben destacarse las irregularidades administrativas en contra de las disposiciones legales vigentes que rigen la operatoria de las cuentas corrientes, FACILITANDO LA ACTIVIDAD FRAUDATORIA que culmina con el perjuicio patrimonial de gran número de inversores”. Y segundo, por constancias de la sentencia de la Excma. Cámara de fs. 1022, que se refiere a la relación del matrimonio  Rouco Fernández-Lusardi (jefa de cuentas corrientes de la demandada), con la mesa de dinero que capitaneaba Quellemen.   AJ10

2.3.2)         a FS. 920 punto e), alegamos que la demandada nos dio informes directos favorables de Quellemen.    AK11

Pero en esta causa penal, en el 2° párrafo de fs. 1003 vta.del auto de sobreseimiento parcial y provisional de cuentas corrientes Mónica Lusardi de –r. Fernández, dictado a fs. 1003/5, S.S. se refiere expresamente a la existencia de los buenos informes según dichos unánimes de los presentados en la causa:

“Que los numerosos damnificados en autos (más de cien presentados), manifestaron en sus respectivas declaraciones que la firma aludida “Casa Rosario” de P. Quellemen), generaba una confianza absoluta, tanto por el entorno montado alrededor de la misma...y la información recibida en el Banco Nación sucursal Congreso, como que era una de las mejores cuentas”.

L a demandada, en su contestación, negó haber cometido irregularidades y creado una falsa imagen de Quellemen; aunque ambos extremos se acreditaron en esta causal penal, según vimos.

Pero para ponderar su negativa, cabe tener presente la conducta de la demandada, que ha sido reiteradamente mendaz en sus dichos:

a)       cuando afirma temerariamente en su escrito de responde a fs. 998 vta. 3er. Párrafo que “No es cierto que hayan surgido de la causa penal contra Quellemen varias acciones u omisiones del  Banco de la N. Argentina, que fueran violatorias de norma legal alguna...” (y esto cuando ella misma, por haberla ofrecido como prueba a fs. 1008 vta. punto c), 2° párrafo, conocía sus constancias);

b)       cuando niega a fs 1000  8° párrafo haber cometido una larga serie de ilícitos que finalmente se acreditaron por la prueba;

c)       cuando niega a fs. 1000 3er párrafo “...que mi instituyente conociera, consintiera y apoyara la actividad de Quellemen...”, como si fuera verosímil que sin conocerla le hubiera brindado decenas de miles de cheques y cuantiosos créditos para tal actividad.

Aclarado que la demandada es mendaz, entendemos que debe tenerse por acreditado que la demandada nos dio informes favorables de Quellemen; particularmente porque es un hecho natural que nosotros los pidiéramos (uno de los litisconsortes es ex gerente del Banco Provincia), y que la demandada los diera.  Particularmente de la prueba que surge que apoyó intensa e ilícitamente a Quellemen, por lo que resulta natural que Quellemen ofreciera dichos informes y la demandada los brindara.

2.4)   La declaración testimonial del empleado de Quellemen, arq. Mario Binora (Fs. 1208/1210).  De esta surge que Quellemen decía estar habilitado legalmente para ejercer su actividad (a la 3° pregunta ); que el esposo de la jefa de cuentas corrientes de la demandada era inversor de Quellemen (a la 5° pregunta); que al cesar éste su actividad, quedaron abandonadas en el piso aproximadamente cien (100) chequeras, o sea 5.000 cheques ( a la 10° pregunta); que la tasa que abonaba Quellemen a sus clientes estaba un poco por encima de la bancaria ( a la 12° pregunta); que Quellemen exhibía permanentemente sobre su escritorio 30 o 40 chequeras del Banco Nación (a la 19°); que el testigo empleaba diariamente una chequera de cincuenta cheques que firmaba Quellemen (a la 20°).

2.5)   El expediente “Jercide S:A: s/ quiebra e incidente de calificación de conducta”.    AL12

A fs. 884 punto 1), 885 punto 4), 888, 889 vta. 1er. Párrafo, 911 vta. punto 5) alegamos la insolvencia de Quellemen.  Y a fs. 908 vta. punto c), alegamos concretamente que éste, desde 1980 hasta el cierre de su cuenta en 1986, estuvo permanentemente inhibido y ejecutado por más de diecinueve acreedores.  Mediante el expediente “Jercide S.A.”, se acredita plenamente lo alegado (fotocopias certificadas obrantes a fs. 719/21 de los presentes).

Todas estas pruebas eran conducentes: concurrían para acreditar los hechos alegados y la correlación entre éstos y las normas invocadas.  Pero el a quo no las consideró.

3) Prescindencia de expedirse respecto de la conducta observada por la demandada desde la apertura de la instancia al efecto de los arts. 45 y 163 inc. 5° del Cód. Procesal según se solicitó en el punto 6) del petitorio. (Aún cuando no sea sancionable en vista de la decisión favorable a la demandada).

4) Prescindencia del hecho de que la demandada conocía perfectamente la actividad a la que se destinaba la cuenta.

Y no hubiera podido desconocerla por exigir su conocimiento la reglamentación del B.C.R.A. .

Según alegamos a fs. 886 in fine y 907 y sigs., la demandada otorgó a Quellemen la cuenta corriente N° 94.739/34 de su sucursal Congreso para que se dedicara a la actividad financiera –préstamos y factorin- aunque el citado no estaba autorizado para ello por el B.C.R.A.

Efectivamente: a fs. 907 in fine expusimos que al F° 2 punto 3) del sumario administrativo S-4352/86 de la demandada, consta que la actividad del titular era “Factoring- cobranzas por cuenta de terceros- préstamos”.  Y a fs. 908, aclaramos que el “factoring” es la actividad señalada entre las propias de las compañias financieras por el art. 24 inc. D) de la Ley de Entidades Financieras.

Y asimismo, que ni el factoring ni los préstamos pudieron efectuarse con fondos propios, simplemente porque el titular era insolvente: no contaba con capital propio conocido alguno.  (informe, fs. 1415 vta. punto 2).    ALL13

Es claro –aunque el a quo no lo valora- que la demandada no pudo brindarle ni mantenerle legalmente la cuenta para este fin, si Quellemen no contaba con la autorización del B.C.R.A.; y aclaramos que este extremo vinculado con el derecho administrativo que afectaba a la regularidad de la cuenta de la demandada no era público ni nos impedía ser mutuantes de Quellemen por medio de sus cheques pues no estábamos limitados por prohibición alguna (arts. 8 inc.4° y 558 del Cód. de Comercio y art. 14 C.N.).

5)Prescindencia del derecho vigente.

5.1)Es evidente que el inferior no puede hacer jugar el art. 1111 del C. Civ. con independencia del 1109 y del 904, como hizo en el considerando 5° y referimos en el punto 8.1), porque deja al primero aislado, sin el debido marco de referencia.  No puede afirmar –de acuerdo con las reglas de la sana crítica- que nuestro daño proviene de un error sólo a nosotros imputable, sin analizar la prueba relativa a la conducta de la demandada o sus dependientes, de acuerdo con dichas reglas y con lo alegado en la demanda. La arbitrariedad es manifiesta.

En otras palabras, en lugar de limitarse a invocar simplemente al art. 1111 del C. Civ. como eximente de la responsabilidad que a la demandada le cabe por sus dependientes por aplicación del art. 1113, el a quo  debió considerar concretamente la conducta de los dependientes a la luz del art. 1109 o el 1068, el 1072, y el  1081; y la causalidad de acuerdo con el art. 904.

Respecto del primero, dice Salas en su Cód. Civil anotado., ed. Depalma 1984, pág 579: 2B: La culpa no admite distinción en grados, por lo que  aún la más leve compromete la responsabilidad del autor del daño (Y recordemos que nosotros imputamos dolo).

Es obvio que el a quo no ha vislumbrado culpa alguna de los dependientes de la demandada –por los que ella debía responder- incurriendo así en gravísimo error.

5.2)   Concurre especialmente al error en que incurre el inferior en cuanto no aprecia culpa grave o dolo en la conducta de la demandada, el hecho de que él  ha prescindido en su sentencia de valorar la existencia de la reglamentación de las cuentas corrientes bancarias dictada por el B.C.R.A.;  y especialmente, que dicha reglamentación es de orden público y como tal de aplicación  obligatoria.

En este sentido, destacamos que la Comunicación A-59,  Circular OPASI-1 del B.C.R.A. fue invocada por ambas partes como legislación especialmente aplicable al caso de autos, y  reiteradamente citada por la demandada en su escrito de responde, donde ésta pretende falsamente que la cumplió con fidelidad.   Transcribimos sólo el 6° párrafo de fs. 999 vta. de dicho escrito de la demandada:

“Niego en consecuencia, que el Banco de la Nación Argentina hubiera dejado de observar el  debido cumplimiento de  disposición legal, reglamentaria o interna alguna, en relación a la  apertura, funcionamiento y cierre de la cuenta corriente  de “Casa Rosario o Pedro Quellemen”, o que  en consecuencia su obrar con respecto a este episodio configure o genere algún tipo de responsabilidad”.

De aquí se desprende que tanto al demandada como nosotros atribuímos importancia fundamental para la decisión de esta causa, al eventual cumplimiento por la demandada de las normas de orden público relativas a la operatoria bancaria de las cuentas corrientes.

En relación con este tema, a fs. 933/4, citamos doctrina de la demandada publicada en su Revista Jurídica:

“El quebranto de toda norma...debe reprimirse con la severidad debida, para que resulte  aleccionadora, y a la vez  reparadora”;  y asimismo que “...Todo esto ha ido facilitando que se busquen distintas formas y procedimientos para que  libradores inescrupulosos, actuando de mala fe, cometan verdaderas estafas en sus tratos y relaciones con terceros.

Si la legislación vigente no contempla las diversas situaciones que pueden presentarse , es preciso que la

 autoridad de aplicación sea rigurosa en la interpretación estricta de la ley, teniendo en mira el objetivo que se quiere titular, la fe y la confianza público, al margen de determinadas formalidades, que no pueden estar por encima de elevados propósitos de moralización, que es lo que debe motivar la sanción de prácticas viciosas y corruptas...”.

“...La seriedad y jerarquía con que se deben conducir y prestar los diferentes servicios de las instituciones oficiales de crédito, requieren prioritariamente ajustar los procedimientos a las normas y reglamentaciones vigentes, adoptando aquellos recaudos que vigoricen cada vez más la confianza del público hacia esas instituciones del Estado”.

La reglamentación del B.C.R.A. y la doctrina de la C.S.J.N.

Pero el inferior no sólo no valoró todo esto: también desconoció la doctrina de la C.S.J.N. sobre el tema: “La prescindencia sin razón valedera de un determinado texto normativo equivale a su implícita declaración de inconstitucionalidad, lo que es inadmisible cuando no es el resultado de oportuna articulación y del consiguiente debate; criterio aplicable aún tratándose de disposiciones reglamentarias,  toda vez que éstas, cuando se han dictado dentro del marco que establece el art. 86 inc. 2° de la C.N. y la propia ley a que se refieren, tienen fuerza imperativa equivalente a la de la ley misma” (C.S.N. 21-7-81, L:L: v. D, pág.421).

Aquí recordamos que la reglamentación del B.C.R.A. relativa a las cuentas corrientes bancarias –entonces la OPASI 1 (Operaciones pasivas)- fue dictada por imperio del art 21 de la Ley de Entidades Financieras N° 21.526; por lo que no caben dudas respecto de que el a quo estaba obligado a aplicarla.6) Cita parcial y tergiversación total por el a quo de la doctrina de Llambías  relativa a la causalidad.  Prescindencia de la doctrina pacífica relativa a la responsabilidad bancaria, estableciendo de hecho una distinción que no deriva del derecho vigente.  (Ver comentario al considerando 3°)   AM14

7)Extensión a esta causa de los efectos de la cosa juzgada propios de la causa “Pini Hunter”, en forma automática y arbitraria. (Considerando 6°).

El a quo omitió considerar que los considerandos que dan sustento a dicha causa no se ajustan a los hechos acreditados en los presentes.  Para fundar las sentencias de la 1ª. Y 2ª. Instancia en la causa “Pini”, se hizo mérito de que la conducta de Quellemen y la del banco eran ejemplares.  Y ahora hemos acreditado que no lo eran.   Una vez más, resulta evidente la arbitrariedad del a quo al no querer considerar nuestra prueba.    AN15

Respecto del modo en que fue considerada la conducta de Quellemen y el banco en la causa “Pini”, exponemos a V.E. que el Sr. Juez de la 1° . instancia dijo que hasta que se produjo su debacle como cuentacorrentista de la sucursal Congreso, la conducta de Quellemen  “...nada tenía de reprochable; es más, se trataba del principal cliente de esa casa, con un muy importante movimiento diario... En otras palabras, que si el accionante se decidió a operar con Quellemen porque éste fue  importante y normal cliente de la indicada sucursal del banco accionado  durante nueve años,     AO16    en modo alguno puede serle imputado a la demandada...” (fs. 645 vta.).  (El Sr. Juez soslayó aquí el triple incumplimiento por la demandada de las órdenes de cierre de su cuenta por libramiento de cheques sin fondos en 1980 dictadas por el B.C.R.A).

Por otra parte, no entendemos cómo el Sr. Juez de la causa “Pini” dice aquí  a fin de exculpar a la demandada que la conducta de Quellemen “...nada tenía de reprochable;  es más, se trataba del principal cliente de esa casa, con un muy importante movimiento diario...” durante nueve años;  cuando inversamente, para inculpar al actor acababa de afirmar en la misma foja 645 vta. que éste  le entregó sus fondos a un desconocido, por la simple razón de  sus  avisos publicitarios. La incongruencia es evidente.

Y también dijo el Sr. Juez que el actor no podía pretender hacer recaer las consecuencias de su conducta (su daño)  sobre terceros ajenos a esta relación.  Y ahora consta que la demandada  no fue ajena: A fs. 1389 vta. in fine de los presentes, el perito expresa que “...las irregularidades (de la demandada) consignadas precedentemente (son  catorce), han tenido por objeto  mantener en actividad a su cliente, Sr. Pedro Quellemen.

En el mismo sentido – el de la corrección de las conductas de Quellemen y la demandada, la Excma. Cámara –V.E.-, al confirmar la sentencia de primera instancia, dijo de la cuenta de Quellemen:

“...Era una de las cuentas mejores que poseía el Banco, sin problemas de cheques rechazados...El propio banco la consideraba una cuenta de importancia, que mantenía saldos significativos...por eso mismo se le trataba de dar una  atención esmerada, dado su carácter de  cuenta antigua y buen concepto.  Su saldo siempre era acreedor... con un permanente incremento de sus operaciones...y  considerada como de las mejores cuentas y saldos promedios...no operaba a crédito sino con fondos propios. De modo que si el personal del Banco brindó al actor información favorable respecto de la cuenta de Quellemen, sólo dijo la verdad” (fs. 737).    AP17

(Lo referido por V.E. fue lo que nos hizo creer la demandada;  el ardid que nos indujo al error y a sufrir la estafa.  Ahora se acreditó que la demandada falseó los hechos.

La verdad es que la demandada atendió entre enero de 1984 y octubre de 1986,  4.276 cheques de Quellemen sin fondos, con su respectivo saldo deudor en cuenta (informe, fs. 1379 último párrafo; que en 1984, el 39,38% de los cheques ingresados en la cuenta carecía de fondos; que en 1985, dicho porcentaje ascendió al 48,49% (informe, fs. 1380); que la demandada, entre enero de 1984 y octubre de 1986 –34 meses-  atendió en créditos en cuentas corrientes a Quellemen  en 29 meses (informe, fs. 1406 vta.);  y por añadidura, que la demandada estaba legalmente impedida de concederle crédito a Quellemen por siete (7) causas concurrentes (informe, fs. 1408 vta./1409).     AQ18

V.E. también consideró lo siguiente: ¿ Obró negligentemente la demandada? Respecto de la apertura de la cuenta, sólo se sabe que  se perdió ese legajo, pero nada puedo inferir de ello si tenemos en cuenta que luego operó  irreprochablemente por nueve años...”.  (fs. 738).

Ahora hemos intimado a la demandada a presentar dicho legajo bajo apercibimiento de ley y no lo presentó; y acreditamos que lejos de operar irreprochablemente por nueve años, la cuenta del insolvente Quellemen –plagada de las irregularidades descriptas en el informe pericial- subsistió siempre merced al dolo, a la mala fe de la demandada, que actuó permanentemente en fraude de la ley para mantener a su cliente operando en su actividad: la intermediación financiera (informe, fs. 1388 vta./ 1389 vta.).

V.E. también consideró: “ ¿debió la demandada cerrar la cuenta de Quellemen ? Tal vez a partir de mayo de 1980 ( lo que desvirtuaría el irreprochable funcionamiento de la cuenta por nueve años ) pero nunca luego de septiembre de 1982. Los motivos de los rechazos de cheques posteriores eran de índole técnica y no obligaban al Banco a considerarlos como cheques sin fondos ....”  (Fs 738 )     AR19

V.E. consideró asimismo:”...Segundo: no había irregularidades en la cuenta corriente que nos ocupa  en la época que afecta al actor” (fs. 738.vta.).   AS20

También dijo V.E.: “No es cierto tampoco que si el Banco hubiera cerrado la cuenta de Quellemen en 1980 los delitos posteriores hubieran sido imposibles, porque a partir de 1982 Quellemen estaba en condiciones de solicitar la apertura de otra cuenta, y el perjuicio del actor es posterior a esta fecha.  La cuenta original queda cerrada, pero  si Quellemen podía haber abierto una nueva cuenta con otro número, ¿Cuál es la diferencia relevante respecto del actor? (fs. 738 vta. in fine/739).   AT21

AV22   Ahora hemos acreditado que en la cuenta de Quellemen existieron

 numerosísimos rechazos de cheques sin fondos que obligaban a la demandada a su reiterado cierre (informe, fs. 1358 y sigs., 1361 vta., y 1378, y 1379 vta./ 1380; que en la época que nos afectó existían irregularidades en la cuenta (id. Fojas citadas); y que Quellemen no podía abrir otra cuenta porque estuvo  permanentemente inhibido a partir de 1980, era insolvente, y estaba siendo ejecutado por numerosos acreedores en la causa “Jercide S.A. s/ quiebra” (informe, fs. 1408 vta. punto 2).  Su insolvencia ya fue manifiesta a partir de las órdenes de cierre de su cuenta por libramiento de cheques sin fondos; ocasión en que la demandada debió comenzar a presumir su intención de defraudar a sus acreedores  (art. 969 Cód. Civil) y no obstante le mantuvo la cuenta.

En síntesis, la prueba producida en los presentes nos ha permitido acreditar plenamente que los supuestos referidos a la regularidad y excelencida de la cuenta de Quellemen, que sirvieron de base a las sentencias recaídas en la causa “Pini”, no corresponden a la realidad procesal de esta causa.  Sobresaliendo el hecho de que si Quellemen no tenía “problemas de cheques rechazados por falta de fondos”,  no era porque  no librara cheques sin fondos y en grandes cantidades: era porque en muchas ocasiones la demandada, que permitía tales libramientos, los cubría irregularmente (informe, fs. 1390 y sigs.); y porque en el resto, ella eludía ilegalmente computar los rechazos por la causal “sin fondos”, mediante el ardid de atribuirlos dolosamente a otras causales (informe, fs. 1358 y sigs.).

Todos estos hechos fueron objeto de especial atención en nuestra demanda a fin de dejar establecidas las diferencias y con ellas la verdad jurídica objetiva.  Y ésta se acreditó mediante el informe pericial.  Pero ahora que la prueba pone al descubierto los manejos turbios de la demandada, el éxito de nuestra acción halla un obstáculo imprevisible: la voluntad del a quo de prescindir lisa y llanamente de dicha prueba.

Por otra parte, en la causa “Pini”, según referimos en nuestro alegato, se verificaron errores que no pueden trasladarse a ésta sin lesión  del debido proceso.  Por caso, el Dr. Carbone consideró: 

“Tampoco se han demostrado irregularidades en la apertura de la cuenta corriente, ya que la sanción por un cierre de cuenta anterior caducó el 1-IX-82 (fs.305), lo que importa que a partir de esta fecha Quellemen estaba en condiciones de abrir nuevas cuentas. (fs. 647).

Sin embargo, es obvio que si la cuenta  se abrió en 1977, es imposible justificar razonablemente su buena apertura aduciendo que “un cierre de cuenta anterior caducó en 1982”; el error es palmario.  Y Quellemen tampoco estaba en condiciones de abrir nuevas cuentas (opinión personal del Sr. juez) porque estaba inhibido desde 1980, lo estuvo hasta 1989 y permanece prófugo.  Esto se invocó en los presentes, se acreditó, y se refirió en el alegato.  Pero el a quo no lo consideró porque “él no es el órgano revisor de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada”, según adelantó en su resolución de fs. 1663/4 y reitera en el último párrafo del considerando 7° (fs. 1821).

Es evidente que el a quo debía buscar la verdad jurídica objetiva.  Su omisión es arbitraria, y lesiona una vez más la garantía constitucional del debido proceso.

8)       Fundamentación de la sentencia en afirmaciones dogmáticas o que se apartan de las constancias de la causa.  El a quo ha dicho:

8.1) que la demandada era un tercero ajeno al “negocio” (sic) que formalizamos con Quellemen( considerando 5°).

El informe de Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal que obra a fs. 117/19 de la causa N° 46.747 (fs. 190/94 de los presentes), establece que Quellemen empleaba para su operatoria cheques de su cuenta N° 94.739/34 de la demandada.  Si la cuenta no podía funcionar legalmente, como se acreditó:¿ cómo puede afirmarse que la demandada era  ajena al negocio?    AV23

El a quo afirma esto sin haber considerado la prueba que acredita la participación de la demandada.

En este sentido, y concurrentemente con las constancias del informe pericial, mediante la causa penal N° 46.747 también se acredita que la demandada fue partícipe de la actividad de Quellemen.    AW24

A fs. 885 in fine habíamos alegado que existía una rara relación entre Quellemen y la demandada, necesaria para que el primero pudiera consumar sus ilícitos.

Y tal como referimos a fs. 1614 vta. en nuestro alegato, la participación surge por dos vías.  Primero, por constancias de la sentencia interlocutoria de P.I. de fs. 1003/5 de dicha causa, en cuyo 2° párrafo se expresa:

“También deben destacarse las irregularidades administrativas en contra de las disposiciones legales vigentes que rigen la operatoria de las cuentas corrientes, facilitando la actividad fraudatoria que culmina con el perjuicio patrimonial de gran número de inversores.”

Y segundo, por constancias de la sentencia de la Excma. Cámara de fs. 1022, que se refiere a la  relación del matrimonio Rouco Fernández-Lusardi (jefa de cuentas corrientes de la demandada), con la mesa de dinero que capitaneaba Quellemen.

8.2) que “Los Tribunales  no deben constituirse en el medio a  través del cual sea posible reparar las consecuencias de actos que tienen origen en la propia torpeza de aquellos que recurren a los estrados judiciales para enmendar las secuelas de errores que sólo a ellos son imputables (conf. Art. 1111 C.Civ.). (considerando 5°).

Pero el a quo no puede saber si se trata de nuestra propia torpeza y de un error sólo imputable a nosotros, porque él –por su parte- incurrió simétricamente en el gravísimo error de prescindir de nuestra prueba, que demuestra que nuestro daño no deriva de una falta imputable a nosotros, como dice el art. 1111, sino de una estafa, como ha dicho el a quo en el considerando 3° in fine.

Y el a quo olvida algo fundamental: si fuimos víctimas de una estafa –precisamente de la que trata la causa N° 46.747 agregada a los presentes ad.eff. videndi –existió  según tipificación del delito de estafa en el Cód. Penal un ardidi o engaño, del que participó necesariamente la demandada para posibilitar la estafa (Conf. Arts. 45, 46 y 172 del Cód. Penal).

Es evidente que si el a quo prescindió de nuestra prueba, su hipótesis deviene arbitraria.

8.3)   Que habiéndose materializado las irregularidades antes de que comenzáramos a efectuar nuestros negocios con Quellemen  “perdurando en el período en que éstos se iban concretando satisfactoriamente” (¿), dichas irregularidades carecen de relevancia para valorar impagos ocurridos en octubre de 1986.  (Considerando 7°).

Aquí nos preguntamos: ¿ en qué otra época debieron consumarse –a criterio del a quo- las irregularidades de la demandada para que tuvieran la referida relevancia? Lo que dice el a quo es un agravio a la lógica.          AX25

8.4)   Que como las irregularidades imputadas a la demandada no impidieron que fuéramos cobrando los cheques que nos entregaba Quellemen (sólo mientras esperaba el momento de consumar su estafa, acotamos), esto no influyó en la cesación de pagos en que incurrió posteriormente Quellemen; y que no han tenido la virtualidad de ocasionar la falta de pago de nuestros cheques. (Considerando 8°).

El inferior se confunde y prescinde de los elemental: se trata de una estafa, y no de una mera cesación de pagos.  Las irregularidades fueron el medio que facilitó la estafa (conf.: fs. 1003 vta. de la referida causa penal N° 46.747).  Fueron el ardid fundamental que permitió a Quellemen operar con sus cheques captando creciente volumen de clientes y operaciones, hasta que los montos en juego alcanzaron la importancia que él esperaba para consumar su estafa.  La “cesación de pagos” –como la llama piadosamente el a quo- fue en nuestro caso sólo el efecto o la consecuencia de la estafa.    AY26

 III.                 LOS AGRAVIOS EN CADA CONSIDERANDO

                 EL CONSIDERANDO 3°|

Aquí el a quo encuadra la acción promovida por nosotros en el ámbito de la responsabilidad refleja extracontractual (conf. Art. 1113, párr. 1° C. Civ.), y afirma que su admisibilidad depende de todos los requisitos del acto ilícito:

a)       violación de la ley (hecho sin significación alguna para el a quo);

b)       imputabilidad del acto al sujeto que obra;

c)       daño resarcible; y

d)       relación de causalidad entre el acto y el daño.  (conf.: “Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV A, pág. 286, N° 2467-2”).

Y señala a continuación que basta que uno de estos requisitos fracase, para que el deudor quede exento de responsabilidad civil.

Y que ya que los accionantes invocamos lesión a nuestros derechos al producirse el impago de los cheques que Pedro Quellemen nos entregara, librados sobre su cuenta N° 94.739/43 de la sucursal Congreso del Accionado, “...atribuyéndole a la entidad bancaria la comisión de diversos ilícitos en complicidad con aquel, sosteniendo que esa conducta del demandado  es la que posibilitó la estafa de la que fueron víctimas, estimo conducente analizar aquí si entre esos extremos –esto es, la pérdida de las sumas entregadas, por un lado, y el comportamiento que se imputa a la entidad bancaria, por el otro media la relación de causalidad generadora de la responsabilidad que se atribuye al Banco de la N. Argentina.”

 Agravio. El a quo  dice remitirse a la doctrina de Llambías, pero en realidad la tergiversa ( también lo hizo en su oportunidad respecto de la doctrina de Morello: la citó para fundar su resolución de fs. 1663/4, cuando en la misma página citada, el autor decía que era improcedente tras el llamamiento de autos  -ver fs. 1712-).     AZ27

Parecería que el a quo  admite implícitamente la concurrencia de los tres primeros requisitos, ya que anuncia que analizará sólo “...la relación de causalidad adecuada generadora de la responsabilidad que se atribuye al B.N.A.”.

A este  fin, el de la relación de causalidad, señalamos que justamente en el parágrafo  2467 de la obra de Llambías citada por el a quo, el autor se remite –para tratar los requisitos expuestos- a los parágrafos Nos. 2205 y siguientes del t. III de la misma obra.

El a quo hizo caso omiso de esta fundamental remisión.

Y destacamos que  respecto de la relación de causalidad, y específicamente de los distintos tipos de causalidad jurídica en el ámbito de los hechos ilícitos (lo que aquí se trata), en el parágrafo 2285 lo que el autor sostiene es lo siguiente:

A) Causalidad adecuada es la que vincula a un hecho antecedente con otro consecuente, si el primero tiene la virtualidad de originar el segundo, según el curso natural y ordinario de las cosas; sea por sí sólo, sea por la conexión con otro hecho que invariablemente acompaña al primero.  La relación de causalidad adecuada siempre es jurídicamente relevante (arg. Arts. 520 y 903), en cualquier ámbito de responsabilidad, y por ende también en el área extracontractual que ahora tratamos.  Por lo demás, cuando el daño está comprendido en este tipo de relación causal, al damnificado le basta con esa demostración que lleva aparejada la culpa del agente que ha consistido en no prever lo que tenía que resultar ordinariamente: la culpa no requiere, en la especie, una prueba especial porque resultará acreditada por la índole de la consecuencia dañosa que el hecho del responsable ha producido.    Sigue Llambías:

“B) Causalidad mediata previsible, es la que vincula a un hecho antecedente con otro consecuente, que deriva de la conexión del primero con un acontecimiento distinto (arg. 901 cláusula 2°).  Es jurídicamente relevante, en el campo de los hechos ilícitos, si el agente ha previsto el daño al obrar  (arg. Art. 904, 1° fase) “Y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlo” (art. 904 parte final).  En esta hipótesis, al damnificado le incumbe probar que el daño fue un efecto mediato previsible  (relación causal) del obrar del agente, y que éste  no previó el hecho que pudo prever (culpa): de ahí que su conducta sea reprochable.  Hay prueba de la relación causal mediata y prueba de la culpa”.

Esto es lo que en realidad dice Llambías, y lo que curiosamente omite el a quo.

De modo que éste, para evaluar la relación de causalidad en el caso de autos – y estando los argumentos del único autor al que se remite- debió considerar necesariamente  si era previsible o no para la demandada y sus dependientes que Quellemen terminaría consumando estafas con sus cheques.

Y  esto, en base a los siguientes hechos que se acreditaron en autos (especialmente el informe pericial ordenado por el a quo; el resultado de las once intimaciones dirigidas a la demandada bajo apercibimiento del art. 388 ordenadas asimismo por el a quo; y la causa penal N° 46.747, piezas que no habrían de merecer consideración alguna del Sr. Juez):

a)       que la demandada –violando la reglamentación del B.C.R.A.- le otorgó cuenta corriente a P. Quellemen para que se dedicara a la  intermediación financiera operando con sus cheques, en circunstancias en que el citado era insolvente moral y material y por ello no podía ser titular de cuenta corriente (informe pericial, fs. 1454 punto 4°; (La demandada fue intimada bajo apercibimiento de ley a presentar la carpeta de apertura de la cuenta a fs. 461, que debía conservar,  y a fs. 466 reconoce que no la tiene.

b)       que posteriormente, en 1980, la demandada  eludió cumplir tres órdenes de cierre que emitió el  B.C.R.A. contra dicha cuenta por libramiento de cheques sin fondos, manteniendo la cuenta en operaciones (informe pericial, fs. 1414 vta. punto 3°).

A fs. 888 expusimos que el B.C.R.A. informó a fs. 670 anteúltimo párrafo que “...Huelga destacar el cumplimiento  obligatorio de esta norma...”.

A partir de estos incumplimientos, según referimos a fs. 888 vta., la demandada debió presumir el ánimo de Quellemen de defraudar a sus acreedores; y como no obstante mantuvo abierta la cuenta de Quellemen, se convirtió en cómplice de sus estafas con cheques por aplicación analógica del art. 969 del Cód. Civil.   AAA111

c)       que según la reglamentación del B.C.R.A. y el informe del mismo obrante a fs. 750 punto 2), a partir de dichos incumplimientos la cuenta funcionó irregularmente hasta su cierre, pues el titular continuó operando cuando ya se encontraba inhabilitado y no podría considerárselo rehabilitado ni aún después de vencido el plazo de inhabilitación (alegado a fs. 889 punto b).

d)       que la demandada eludió reiteradamente el cierre de la cuenta por libramiento de cheques sin fondos de la propia casa; cierre al que estaba obligada al ingresar el tercero en el lapso de un año.

Sólo el 21-10-86 rechazó los cinco cheques que se detallan a fs. 1378 vta. párrafo d) del informe pericial, omitiendo el cierre y asentar los rechazos en el libro de cheques rechazados.

La demandada también suprimió el legajo de la cuenta, en el que debían constar los rechazos de cheques sin fondos (según intimación bajo apercibimiento de ley de fs. 461 y contestación de fs. 466 punto b) e informe pericial, fs. 1384 vta.).

e)       que  en tales circunstancias irregulares, la demandada continuó proveyéndole a Quellemen decenas de miles de formularios para el ejercicio de su actividad (informe pericial, fs. 1393): durante el último semestre de existencia de su cuenta, le entregaba un promedio de 155 cheques por día (informe, fs. 1394 vta.).

f)         que aún, la demandada –violando las normas aplicables del B.C.R.A.- le otorgó  amplio crédito a Quellemen para sostener su actividad y multiplicar su capacidad operativa (pagó 4.276 de sus cheques en descubierto en el último año de operaciones, sin que él tuviera autorización para girar en descubierto); desconociendo el hecho de que Quellemen, desde el año 1980 hasta el cierre de la cuenta en 1986, se hallaba  permanentemente inhibido (informe pericial, fs. 1397 y sigs. Y fs. 1408 vta. punto 2°);    AAB112

g)       Que la demandada brindaba informes favorables de Quellemen y su cuenta a quienes deseaban vincularse con él, creando una falsa imagen de él y colaborando así en su captación de clientes (según auto de fs. 1003/5 de la causa penal 46.747 agregada a los presentes, referido a fs. 920 vta. de éstos.   AAD114

h)  que con el único propósito posible de  encubrir sus ilícitos constitutivos de la  maniobra dolosa que le imputamos en nuestra demanda  y eludir fraudulentamente su responsabilidad,  la demandada llegó al extremo de  suprimir documentos que debía conservar obligatoriamente por exigirlo así el Cód. de Comercio y el B.C.R.A.  (informe, fs. 1454 vta/1455 y 1376) y a   adulterar otros documentos que conservó (supresión de movimiento de la cuenta y sustitución de resúmenes originales por falsos; atribución a un resumen de fecha falsa (sábado), alterando el orden cronológico: informe pericial, 1367 vta./ 1372 vta. y 1373; doble contabilidad: fs. 1374/1375 vta.).

i)         que a propósito de las irregularidades expuestas, constitutivas de la maniobra dolosa a la que nos referimos en el punto anterior, el perito las enumera a fs. 1388 vta./1389 y vta., y dictamina al finalizar que “...las irregularidades consignadas precedentemente, han tenido por objeto  mantener en actividad a su cliente, Pedro Quellemen”.

Y cabe destacar que los ilícitos referidos fueron perpetrados por un banco, cuando precisamente son los bancos quienes deben ejercer el poder de policía o el control de la legalidad de la operatoria en cuentas corrientes.

                Todo lo expuesto se refiere a la hipótesis de causalidad por culpa, que de acuerdo con las referidas citas de Llambías entendemos queda palmariamente acreditada.

Pero recordemos que a fs. 885 último párrafo / 886 de nuestra demanda, nosotros le imputamos a la demandada  dolo.  Transcribimos a continuación el hecho que allí alegamos.

“...Estos ilícitos cometidos por la demandada integran toda una maniobra dolosa de ejecución continuada durante casi diez años.  Sus dependientes, en  evidente complicidad o muy rara vinculación con Pedro Quellemen, hicieron que éste – siempre irregularmente y gozando del  tratamiento excepcional de la demandada- pudiera llegar a  operar como intermediario financiero con sus cheques, se mantuviera  operando en vasta escala, y pudiera  consumar sus estafas finalmente...”

 Aclarando que imputamos dolo a la demandada, y en vista de que a su vez  el a quo nos imputa –gratuitamente- una suerte de culpa en el considerando 5° a fin de excusar la responsabilidad de la demandada, estimamos necesario referir aquí –por razones de conexidad con el tema que estamos tratando- que Llambías, en el parágrafo 2295 de la obra referida, trata de la “Concurrencia de dolo y culpa”.  Dice allí:

“Cuando en la realización del hecho dañosos  se conjuga el dolo delictual de alguno de los intervinientes con la culpa del otro, ésta última resulta irrelevante: el dolo absorbe a la culpa,  y la situación resultante se regula exclusivamente en función de aquella intención dolosa.  La razón de ello es que  el agente doloso ha instrumentado para sus propios fines la culpa del otro, y en consecuencia se considera que  el daño ha sido la obra exclusiva de aquel, con prescindencia de la culpa concomitante.”

 Esto último es fundamental: si los ilícitos de la demandada- que  lucró con la cuenta de Quellemen- tenían por fin mantener a éste operando en la intermediación financiera en vasta escala por  medio de sus cheques –que la demandada le entregaba de mala fe-: en nombre de qué principio jurídico el Sr. Juez la puede eximir de responsabilidad para cargarla sobre quienes los recibimos de buena fe, sin infringir norma alguna y en ejercicio de nuestro derecho de comerciar?

Concretando, si el a quo hubiera seguido a la doctrina en general y a Llambías en particular  en forma orgánica la cuestión de la causalidad a decidir era sintéticamente ésta:

1)       si la demandada o sus dependientes proveyeron o no ilícitamente de cuenta corriente, cheques, crédito y buenos informes a un insolvente para que se dedicara a la intermediación financiera;

2)       si era previsible o no para la demandada que esa conducta implicaba un grave riesgo de estafa a terceros y posibilitó la estafa de la que fuimos víctimas.

En caso afirmativo, el a quo debió hacer lugar a la demanda.

Por otra parte, estimamos que para evaluar la causalidad, el a quo no pudo dejar de lado las normas de orden público de la Ley de Entidades Financieras 21.526 ni la Circular OPASI 1.  Como asimismo que habiendo alegado nosotros expresamente que nuestro daño se originó en estafas cometidas por P. Quellemen en connivencia con la demandada o sus dependientes, el a quo debió valorar detenidamente la participación de éstos en los hechos.

En este sentido, recordamos aquí que en el 2°párrafo del resultando 1°, el a quo afirma, refiriéndose a nuestra demanda:

“Imputan al accionado responsabilidad extracontractual...por los daños y perjuicios experimentados a raíz de sendas estafas cometidas por  Pedro Quellemen mediante seis cheques impagos de la sucursal Congreso de ese banco, sosteniendo que éste incurrió en culpa grave al no observar diversas normas reglamentarias del contrato de cuenta corriente y servicio de cheques contenidas en la circular OPASI 1 del B.C.R.A. y en su propio reglamento interno, establecidas en resguardo de terceros”.

Y recordemos también que al comienzo del resultando 4°, el a quo afirma que los actores “Atribuyen a la demandada el carácter de responsable solidaria por los daños que han sufrido  a raíz de las estafas cometidas por Pedro Quellemen...”

 Por último, y a propósito de lo anterior, recordemos:

a)       cómo tipifica el Código Penal a la estafa en el título VI “Delitos a la Propiedad”: Art. 172: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o  valiéndose de cualquier otro ardid o engaño; y

b)       cómo tipifica el Código Penal en el Título VII “Participación criminal” a dicha participación:

Art. 45: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o  prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito...”

 Art. 46 (Según ley 23.077, art. 1°):  Los que  cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho...serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad...”

 AAC113    Estimamos que todo esto debió ser  objeto de la mayor atención del a quo: porque si nosotros fuimos víctimas de una  estafa perpetrada por medio de cheques; si las normas de orden público del B.C.R.A. que regulan el funcionamiento de las cuentas corrientes bancarias tienen por objeto  evitar la comisión de estafas por medio de cheques; y si los dependientes de la demandada  le proveyeron al insolvente e inhibido Quellemen en forma ilícita y fraudulenta de los cheques que él empleó para cometer sus estfas;  del  crédito necesario para  sostener su operatoria y aún expandirla;  y además facilitaron mediante sus informes y sus extraordinarias entregas de chequeras la creación de una falsa imagen de Quellemen (calidad simulada de antiguo, importante e intachable cuentacorrentista) que produjo el engaño de sus clientes –según alegamos a fs. 919 punto 7/921- violando para ello las normas de orden público referentes a cuentas corrientes y crédito del B.C.R.A.), según se acredita mediante el informe pericial que no mereció consideración alguna del a quo (informe, cuestionario de la demandada, fs. 1414 y sigs.), es forzoso concluir que  dichos dependientes fueron partícipes necesarios de las estafas de Quellemen con sus cheques,  tal como alegamos- y que la causalidad está plenamente acreditada.

                   El considerando 4°

Aquí el a quo destaca que en relación a las diversas cuestiones planteadas y para decidirlas, analizará los extremos y pruebas que conceptúa necesarias para la solución del litigio.  Afirma que no está obligado a seguir a las partes en todos sus razonamientos, ni a analizar los argumentos que estime no sean decisivos, ni a examinar ni ponderar cada una de las probanzas aportadas a la causa.

Pero el a quo, ejercitando nuevamente su arbitrariedad, ha ido demasiado lejos.  No ha analizado nuestros argumentos sustanciales (sólo se ha  referido a algunos), concurrentes a  sostener que existió una  maniobra dolosa, una connivencia entre la demandada y Quellemen (connivencia que impide considerar a la primera como tercera ajena al negocio del segundo, como él hace más adelante).

Tampoco ha analizado  ninguna de las probanzas mediante las que consideramos haber acreditado plenamente los hechos alegados.

Para fundar su decisión, el a quo se ha valido exclusivamente de las siguientes piezas  ofrecidas por la demandada ( a las que sumó sus afirmaciones dogmáticas):

1)       la causa “Pini Hunter”, a cuyas sentencias el a quo ha conferido arbitrariamente el valor de cosa juzgada para esta causa.  Siendo de destacar que  se negó expresamente a considerar las razones que alegamos para sostener que ese precedente era inaplicable a esta causa, con lo que violó nuestra garantía de defensa en juicio.

2)        Respuestas a dos posiciones inconducentes  (17° de fs. 1512 vta. y 19° de fs 1515), a fin de justificar que los actores llegamos a cobrar cheques de Quellemen.

Pero el a quo ha prescindido arbitrariamente DE LA TOTALIDAD DE NUESTRA PRUEBA:    AAE115

1)       el informe pericial (fs. 1357/1418);

2)       las intimaciones practicadas bajo apercibimiento de ley, de las cuales la demandada no contestó las de fs. 471 y 473, tratadas en el alegato a fs. 1603 a 1604 vta.; y contestó las de fs. 461, 607, 646, 663, 673, 684, 778, 790, 821, y la de fs. 123 del entonces cuaderno actora, tratadas en el alegato a fs. 1603/1612.

3)       Los informes del B.C.R.A., tratados en el alegato a fs. 1612 vta./1614;

4)       La causa penal N° 46.747, tratada en el alegato a fs. 1614 y vta. (en la que se establece que  la demandada facilitó la actividad fraudatoria de Quellemen);

5)       El sumario administrativo de la demandada S-4352/86, tratado a fs. 1615/1620 del alegato;

6)       También ha prescindido de la doctrina de la demandada expuesta en su “Revista Jurídica del Banco Nación”, obrante en autos y tratada en el alegato a fs. 1620/23.

7)       La declaración testimonial de Mario A.  Binora, empleado de Quellemen.

                                                  EL CONSIDERANDO 5°

El a quo comienza afirmando que es claro para él que  “ contrariamente a lo sostenido en el alegato de fs. 1645 vta.,  la cuestión en debate  no está vinculada en forma directa con el tema de la credibilidad y la seguridad del sistema bancario...”

 Afirmamos que aquí el a quo se equivoca una vez más.

A fs. 886 2° párrafo de nuestra demanda ( es decir en su oportunidad y antes del alegato al que se refiere el a quo), alegamos respecto de la maniobra que imputamos a Quellemen y a la demandada: “Dicha maniobra fue cometida en fraude de la fe pública y de la seguridad del servicio bancario; violando normas legales  de orden público contenidas en el Código de Comercio, la ley de Entidades Financieras, y sucesivas reglamentaciones del Banco Central relativas a la apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas corrientes bancarias.  Y en fraude, asimismo, de los derechos de los terceros – entre los que nos incluimos y agraviamos- tutelados por dichas normas.

Recordemos aquí que en el 2° párrafo del resultando 1°, el a quo expresa, refiriéndose a nuestra demanda:”Imputan al accionado responsabilidad extracontractual...por los daños y perjuicios experimentados a raíz de  sendas estafas cometidas por Pedro  Quellemen mediante seis cheques impagos de la sucursal Congreso de ese banco, sosteniendo que éste incurrió en culpa grave al no observar diversas normas reglamentarias del contrato de cuenta corriente y servicio de cheques contenidas en la circular OPASI 1 del B.C.R.A y en su propio reglamento interno, establecidas en resguardo de terceros.”

Y recordemos también que al comienzo del resultando 4° el a quo afirma que los actores “Atribuyen a la demandada el carácter de responsable solidaria por los daños que han sufrido a raíz de las estafas cometidas por Pedro Quellemen...”

 Por último, recordemos: a) cómo tipifica el Código Penal a la estafa en el  título VI “Delitos a la Propiedad”: Art. 172: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto,  calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o  valiéndose de cualquier otro ardid o engaño; y b) cómo tipifica el Código Penal en el título VII “Participación criminal”: Art. 45: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito...”

 Si se admite –como hace el a quo- que nosotros fuimos víctimas de una  estafa perpetrada por medio de cheques;  si las normas de orden público del B.C.R.A. que regulan el funcionamiento de las cuentas corrientes bancarias tienen por objeto  evitar la comisión de estafas por medio de cheques; y si al proveer de cheques a Quellemen para su operatoria la demandada ha violado escandalosamente dichas normas como ardid  para posibilitar dicha provisión  (según se acredita mediante el informe pericial que no mereció consideración alguna), debemos concluir  que los dichos del Sr. Juez no pasan de ser su opinión personal, que obviamente no deriva razonadamente del derecho vigente y entra en colisión frontal con la doctrina pacífica de respetados tratadistas de derecho bancario.

En este sentido, reiteramos a continuación algunas de las citas doctrinarias especialmente aplicables al caso que transcribimos en nuestra demanda a fs. 935/937.

Dice  Carlos G. Villegas, (ex docente del Banco Nación) en “Control interno y auditoría de bancos y control y auditoría de cuentas corrientes” (ed. Macchi 1991):

“Hoy ya  nadie duda de la responsabilidad pecuniaria del banco frente a una  estafa con cheques cuando ha mediado incumplimiento de la entidad respecto de la apertura de la cuenta de cheques; o de su responsabilidad por intempestiva interrupción del crédito, o a la inversa, por concesión abusiva de crédito.  Estos aspectos jurídicos adquieren una dimensión que, al menos, equipara en importancia al fraude u otras maniobras perjudiciales que detecta la auditoría tradicional” (del prólogo de la obra citada).

Sigue Villegas:  “La correcta aplicación de normas sobre rechazo de cheques y cierre de la cuenta, evitarán reclamos y eventuales acciones por daños a terceros” (Pág. 330).

Y aún:”...si la negligencia del banco  ha posibilitado que un delincuente pueda concretar una maniobra delictual en perjuicio de terceros, el banco será responsable de los daños y perjuicios irrogados, por aplicación de las normas de derecho común...”

 Por su parte,  Jorge Williams en “Contratos bancarios” dice:

“...la entidad bancaria debe cuidar su reputación profesional y  garantizar la seguridad de los instrumentos y operaciones bancarias frente a terceros” (pág. 122);

“...las entidades bancarias ejercitan en virtud de las disposiciones contenidas en la circular OPASI 1 (invocadas como ley aplicable por ambas partes en estos autos), una función de verdadera policía en la prevención y regresión de cheques sin provisión de fondos” (pág. 124);

“...También resulta responsable la entidad bancaria...al no haber procedido al cierre de una cuenta o a la suspensión del servicio de cheques conforme a OPASI 1, 1.1.3.12” (pág. 139).

“Otro de los aspectos a considerar acerca de la eventual responsabilidad de las entidades financieras está vinculado a la distribución del  crédito, actividad esencial de los bancos, cuando el mismo  no es acordado a empresas sanas y solventes” (caso de la demandada y Quellemen) (pág. 147);

“...existe responsabilidad de la entidad financiera respecto de los terceros cuando ha habido colusión fraudulenta entre ella y el acreditado”  (pág. 149);

“...existe mala fe de la entidad financiera: por la  insolvencia o mala reputación del acreditado...” (pág.151);

“...d) la entidad financiera  recibe el pedido de información de parte de un tercero y con relación a un cliente suyo.  En tal circunstancia, no está obligada a proporcionar dicha información; y si lo hace, responderá hacia el solicitante si la información es favorable acerca de su cliente, y en realidad, tenía conocimiento de una situación de solvencia dudosa del mismo “.   (Basta con ésto).

La jurisprudencia concuerda con la doctrina: la hemos expuesto a fs. 937 y sigs.; así  acreditamos que la opinión del a quo en el sentido de que el caso no se vincula directamente con el tema de la credibilidad y la seguridad del sistema bancario carece del más mínimo sustento en la doctrina o en la jurisprudencia.

Sigue el a quo:”... estimo que se trata aquí de algo más simple y concreto (?), esto es si la justicia debe amparar la conducta de personas que decidieron invertir su capital fuera del circuito bancario institucionalizado con el propósito de obtener réditos superiores...” (?) Debo confesar que luego de  la lectura de los escritos introductorios (destacamos esto: no luego de la consideración de la prueba), la primera aprehensión del tema sustancial que se debatía en estas actuaciones me llevó a responder de modo negativo el párrafo que antecede, FUNDADO EN LA CONVICCIÓN de que los Tribunales no deben constituirse en el medio a través del cual sea posible reparar las consecuencias de actos que tienen origen en la propia torpeza de aquellos que recurren a los estrados judiciales para enmendar las secuelas de errores que sólo a ellos son imputables  (conf. Art. 1111 C.Civ.).

Aquí el a quo – sobre la base de  expresos prejuicios y afirmaciones dogmáticas totalmente apartados de la ley y de las constancias de la causa que él se negó a examinar –resuelve ligeramente la suerte de la causa  con pretendido sustento en el art. 1111 del Cód. Civil;  pero en circunstancias en que los presupuestos de hecho acreditados en la causa no justifican su invocación.  Los fundamentos reales brillan por su ausencia.  La arbitrariedad es palmaria.

A continuación, en el último párrafo del considerando 5°, el a quo expresa: “Dicha convicción no ha sido modificada luego del  análisis de las restantes piezas (?) que conforman este voluminosos proceso, pues no encuentro en ellas factores relevantes que justifiquen adoptar una decisión de signo contrario especialmente porque entiendo que la relación causal aludida en el considerando N° 3 (donde planteó la relación causal a su arbitrio)  NO SE CONFIGURA EN EL CASO SUB EXAMINE”.

Vemos que aquí el a quo incurre en una notoria tautología: porque funda su convicción de que los Tribunales no deben ser el medio para reparar las consecuencias de haber invertido nuestro capital fuera del circuito bancario institucionalizado  (por lo que él  opina es nuestra propia torpeza),  especialmente en  su opinión:  él entiende que la relación causal  no se configura en nuestro caso.  Repite la misma idea con distintas palabras: la conclusión no deriva de la premisa, como ocurre con los razonamientos válidos.

Y cuando dice que “luego del  análisis de las restantes piezas que conforman este  voluminoso  proceso” no encuentra en ellas “factores relevantes que justifiquen adoptar una decisión de signo contrario”, lo que hace es  dar por considerada toda la prueba de este  “voluminoso proceso” cuando  la realidad es que  lejos de considerarla la descartó de un plumazo.

Una vez más, luce plenamente la arbitrariedad del a quo.

Cuando en este mismo considerando el a quo dice que confiamos nuestros dineros a una persona que no estaba autorizada para operar en la intermediación financiera,  omite muy extrañamente lo fundamental (aunque lo hayamos expuesto  reiteradamente en nuestra demanda):  que fue precisamente la demandada quien lo habilitó para operar así.      AAF116

 En este sentido, recordamos que:

a)      a pesar de que Quellemen ni siquiera podía ser titular de  cuenta corriente por carecer de solvencia moral y material y estar inhibido (informe, fs. 1408 vta. 1er. Párrafo y punto 2), la demandada le entregó  155 cheques por día para su operatoria durante el último semestre de actividad de la cuenta (informe, fs. 1394 vta.);

b)       Que la demandada le entregó a Quellemen durante el último año de operaciones de la cuenta y para dicha actividad  35.400 cheques (informe, fs. 1394 3er. Párrafo –que deben considerarse un mínimo pues la demandada no llevaba sus registraciones en legal forma según fs. 1414 del mismo informe);

c)       que habiendo ingresado en dicho lapso sólo 8.934 cheques del total de cheques entregados (informe, fs.1394 in fine), resulta que la demandada, en ese mismo período, le entregó 26.466 cheques en exceso  (informe, fs. 1394 in fine).  Este exceso le permitió a Quellemen  girar en el aire con aproximadamente ciento treinta y seis millones de pesos, según se infiere al proyectar el valor promedio de los cheques ingresados en septiembre de 1986 que surge de la planilla de fs. 1451/2, según expusimos en el punto 2.1.4);

d)       que además, la demandada apoyó continuamente  la actividad de Quellemen con sus créditos (4.276 cheques pagados en descubierto durante el último año de operaciones de la cuenta: informe, a fs. 1397); que en 1985 la demandada atendió en descubierto el 48,89% de los cheques de Quellemen (informe, fs. 1380);

e)       que en el intenso apoyo crediticio otorgado por la demandada a su cliente con obvio destino a su actividad de intermediario financiero –recién descripto- fue absolutamente irregular en razón de siete (7) causales concurrentes (informe, fs. 1408/9).

En consecuencia, entendemos y exponemos respetuosamente a V.E. que cuando el inferior consideró si la Justicia debía amparar nuestra conducta (que está exenta de ilícitos), debió haber considerado asimismo  si la justicia podía amparar una conducta palmariamente ilícita y escandalosa como se ha acreditado que fue la de la demandada.  Estimamos que así lo exigía la garantía del debido proceso.    AAG117

En este considerando, el a quo también afirma –interpretando libremente y en forma parcial los escritos introductorios que menciona- que  al confiar en Quellemen hicimos mérito  tan sólo  (?) de una cuenta corriente de la que hacía  ostentación  en una oficina con más empleados que una sucursal de banco cualquiera;  de los  “buenos informes” proporcionados respecto de aquel en la filia donde estaba radicada dicha cuenta, sin requerir garantías de otro tipo..., pretendiendo en definitiva hacer responsable de la falta de pago alegada,  a un tercero ajeno al negocio (subrayado en la sentencia).

Esto nos impone efectuar las siguientes consideraciones:

a)       Respecto de “que al confiar en Quellemen hicimos mérito tan sólo de una cuenta corriente de la que hacía  ostentación en una oficina con más empleados que una sucursal de banco cualquiera”:

a1)  Si la demandada  le brindaba su propio crédito a Quellemen  (e irregularmente); y lo consideraba o decía considerarlo como si hubiera sido  el mejor cuentacorrentista y hubiera tenido una  conducta ejemplar durante casi diez años, no vemos cómo el inferior puede razonablemente imputarnos culpa por haber confiado en él.

Porque  crédito es la buena fama que tiene una persona a quien se le facilitan cantidades de cosas o dinero (Conf.: José F. Bernaus, “La estafa” ed. Abeledo-Perrot, pág. 17); y la demandada urdió esa buena fama.  El mismo autor refiere en esta página de su obra, que cuando para tipificar la estafa el Cód. Penal se refiere en su art. 172 a aparentar bienes, crédito, empresa o negociación, quiere significar que el autor de la estafa, como ardid, aparenta sociedades mercantiles o industrias de gran importancia o mucha solvencia económica, o empresas existentes pero sin el respaldo financiero o económico que simula poseer.  Dice el autor:

“... Generalmente se presentan con gran aparatosidad, abundantes propagandas por todos los medios masivos de publicidad, y explotan o prometen solucionar los graves problemas de ese momento, o las necesidades que nos impone la sociedad de consumo...”Estas sociedades incurren en grandes maniobras delictuosas, violando así el orden económico y provocando grandes problemas sociales.  Como en los casos anteriores, es necesario que esa “apariencia”  reúna todos los actos exteriores que inspiren la confianza del sujeto pasivo”.

En suma, si Quellemen hacía ostentación de lujosas oficinas con más empleados que una sucursal de banco cualquiera (hecho que la demandada no debía ignorar), eso era precisamente parte del ardid idóneo que le permitió engañar a sus inversores; y consumar su estafa con los medios que le proveyó la demandada ilícitamente.

 a2) Quellemen, como dijo el testigo Binora a fs. 1208 vta. al contestar la 19° pregunta, exhibía permanentemente sobre su escritorio  30 o 40 chequeras (de 50 cheques) del Banco Nación (1500 0 2000 cheques).

Recordemos que la reglamentación del B.C.R.A. limita las entregas de chequeras que los bancos pueden hacer a sus clientes:”No se deben entregar cuadernos de cheques en cantidad superior a la que se justifique por el movimiento de la cuenta” (OPASI 1, punto 1.1.1.3  2° párrafo).  Obviamente, para hacer semejantes entregas, el banco debía conocer perfectamente el movimiento de la cuenta.

De modo que al hacer ostentación Quellemen de estas chequeras ante sus clientes, el mensaje obvio que nos transmitía era que su solvencia era extraordinaria; y que gozaba de toda la confianza y el apoyo del Banco Nación.  En estas condiciones,  los clientes no podíamos sospechar que Quellemen era en realidad un aventurero insolvente, ni que estaba inhibido, ni mucho menos que su cuenta debía estar cerrada desde hacía años por libramiento de cheques sin fondos.  Y era impensable que si no lo estaba era sólo por las maniobras dolosas de la demandada que recurrió a ellas con el único motivo posible de mantener al citado en su actividad.  Precisamente, la demandada  encubrió la realidad, y participó también así del negocio de Quellemen.    AAH118

Tal vez si el a quo hubiera leído la declaración testimonial de Binora, habría valorado todo esto: y en lugar de imputarnos culpa por haber valorado a Quellemen como a un empresario honesto, se la hubiera imputado a la demandada por haber creado una falsa imagen de él y haberle dado su apoyo irrestricto, según alegamos en nuestra demanda a fs. 919 en el punto 7: Creación de una falsa imagen de Quellemen, produciendo el engaño de sus clientes”.

b)       b) Respecto de los “buenos informes”  proporcionados respecto de aquel en la filial donde estaba radicada dicha cuenta, sin requerir garantías de otro tipo...” recordamos en primer lugar que fs. 1003 vta. del auto de fs. 1003/5 de la causa penal N° 46.747 (referido en la demanda a fs. 920 vta.), surge que todos los numerosos damnificados en autos (más de cien) manifestaron  haber recibido muy buenos informes de  Quellemen en la sucursal Congreso de la demandada.     AAI119

Al referirse a los “buenos informes” (según su encomillado), entendemos que el inferior nos dedica un pequeño sarcasmo.  Pero en lugar de eso, debió haber considerado y decidido debidamente el punto –es decir si la demandada los brindaba o no- en vista de que se trató de un hecho  conducente alegado a fs. 920 punto e) y probado por las constancias del fallo citado de la causa penal N° 46.747 y la calidad de profesional del actor Néstor A. Fuhr (ex gerente bancario).

Si el a quo hubiera tenido por acreditado que la demandada dio buenos informes de Quellemen siendo éste lo que en realidad era, sería de aplicación la doctrina expuesta anteriormente en esta presentación y también en la demanda a fs. 936 vta./937, que establece claramente “que la entidad financiera responderá si la información es inexacta,  es decir, tanto errónea como incompleta,  y con mayor razón, cuando dicha inexactitud se realiza con dolo, culpa grave o mala fe”.

Y si el a quo hubiera considerado el informe pericial que ordenó, habría debido llegar a la conclusión de que éste es precisamente el caso; y hubiera debido responsabilizar en consecuencia a la demandada.

Cabe agregar, en vista de que el a quo lo desconoce, que  los buenos informes son en para el comercio en general y para la actividad financiera y bancaria en particular, el verdadero  pilar del crédito. Hasta  para abrir una cuenta corriente se requieren buenos informes (el de la demandada es un caso atípico).

Y también que es inverosímil que los actores hayamos confiado nuestro dinero a Quellemen sin recibir de la demandada óptimos informes de él. Informes en los que se destacaba la antigüedad de su cuenta (casi diez años) con una trayectoria supuestamente ejemplar.    AAAI146

A propósito de lo inverosímil que resulta que los actores hayamos confiado nuestro capital a Quellemen sin contar con los buenos informes de la demandada, cabe recordar que ésta, a fs. 1002 punto 4) de su escrito de responde, refiere que  el propio actor (Néstor A. Fuhr) fue gerente del Banco de la Provincia de Buenos Aires, “hombre de gran experiencia y conocida capacidad, actuando en cargos jerárquicos en numerosas filiales de dicho banco, con una seguridad y habilidad solamente propias del que conoce en profundidad el oficio bancario...”  “...ejecutivo de primer nivel...”  “...También resulta incuestionable que dichos funcionarios cuentan con sobrada experiencia, intuición y olfato en materia de inversiones financieras, cambiarias y bursátiles, además de un adecuado y conveniente conocimiento y manejo de las prácticas  y operatorias bancarias en general, aspectos éstos que sin duda el actor, dada su condición, dominaba ampliamente, generándole ventajas, primacía y solvencia intelectual...”

 Teniendo en cuenta este encendido panegírico que la demandada hace de la profesionalidad del actor, no cabe suponer que éste haya invertido su capital –y el de su familia. Como un tonto o un incauto, como hace ligeramente el a quo al afirmar en este considerando que el daño su