CSJN_dos_continua

 5) Prescindencia del derecho vigente.

5.1) Es evidente que el inferior no puede hacer jugar el art. 1111 del C. Civ. con independencia del 1109 y del 904, como hizo en el considerando 5° y referimos en el punto 8.1), porque deja al primero aislado, sin el debido marco de referencia.  No puede afirmar –de acuerdo con las reglas de la sana crítica- que nuestro daño proviene de un error sólo a nosotros imputable, sin analizar la prueba relativa a la conducta de la demandada o sus dependientes, de acuerdo con dichas reglas y con lo alegado en la demanda. La arbitrariedad es manifiesta.

En otras palabras, en lugar de limitarse a invocar simplemente al art. 1111 del C. Civ. como eximente de la responsabilidad que a la demandada le cabe por sus dependientes por aplicación del art. 1113, el a quo  debió considerar concretamente la conducta de los dependientes a la luz del art. 1109 o el 1068, el 1072, y el  1081; y la causalidad de acuerdo con el art. 904.

Respecto del primero, dice Salas en su Cód. Civil anotado., ed. Depalma 1984, pág 579: 2B: La culpa no admite distinción en grados, por lo que  aún la más leve compromete la responsabilidad del autor del daño (Y recordemos que nosotros imputamos dolo).

Es obvio que el a quo no ha vislumbrado culpa alguna de los dependientes de la demandada –por los que ella debía responder- incurriendo así en gravísimo error.

 5.2)  Concurre especialmente al error en que incurre el inferior en cuanto no aprecia culpa grave o dolo en la conducta de la demandada, el hecho de que él  ha prescindido en su sentencia de valorar la existencia de la reglamentación de las cuentas corrientes bancarias dictada por el B.C.R.A.;  y especialmente, que dicha reglamentación es de orden público y como tal de aplicación  obligatoria.

 En este sentido, destacamos que la Comunicación A-59,  Circular OPASI-1 del B.C.R.A. fue invocada por ambas partes como legislación especialmente aplicable al caso de autos, y  reiteradamente citada por la demandada en su escrito de responde, donde ésta pretende falsamente que la cumplió con fidelidad.   Transcribimos sólo el 6° párrafo de fs. 999 vta. de dicho escrito de la demandada:

“Niego en consecuencia, que el Banco de la Nación Argentina hubiera dejado de observar el  debido cumplimiento de  disposición legal, reglamentaria o interna alguna, en relación a la  apertura, funcionamiento y cierre de la cuenta corriente  de “Casa Rosario o Pedro Quellemen”, o que  en consecuencia su obrar con respecto a este episodio configure o genere algún tipo de responsabilidad”.

De aquí se desprende que tanto al demandada como nosotros atribuímos importancia fundamental para la decisión de esta causa, al eventual cumplimiento por la demandada de las normas de orden público relativas a la operatoria bancaria de las cuentas corrientes.

En relación con este tema, a fs. 933/4, citamos doctrina de la demandada publicada en su Revista Jurídica:

“El quebranto de toda norma...debe reprimirse con la severidad debida, para que resulte  aleccionadora, y a la vez  reparadora”;  y asimismo que “...Todo esto ha ido facilitando que se busquen distintas formas y procedimientos para que  libradores inescrupulosos, actuando de mala fe, cometan verdaderas estafas en sus tratos y relaciones con terceros.

Si la legislación vigente no contempla las diversas situaciones que pueden presentarse , es preciso que la

 autoridad de aplicación sea rigurosa en la interpretación estricta de la ley, teniendo en mira el objetivo que se quiere titular, la fe y la confianza público, al margen de determinadas formalidades, que no pueden estar por encima de elevados propósitos de moralización, que es lo que debe motivar la sanción de prácticas viciosas y corruptas...”.

“...La seriedad y jerarquía con que se deben conducir y prestar los diferentes servicios de las instituciones oficiales de crédito, requieren prioritariamente ajustar los procedimientos a las normas y reglamentaciones vigentes, adoptando aquellos recaudos que vigoricen cada vez más la confianza del público hacia esas instituciones del Estado”.

 La reglamentación del B.C.R.A. y la doctrina de la C.S.J.N.

Pero el inferior no sólo no valoró todo esto: también desconoció la doctrina de la C.S.J.N. sobre el tema: “La prescindencia sin razón valedera de un determinado texto normativo equivale a su implícita declaración de inconstitucionalidad, lo que es inadmisible cuando no es el resultado de oportuna articulación y del consiguiente debate; criterio aplicable aún tratándose de disposiciones reglamentarias,  toda vez que éstas, cuando se han dictado dentro del marco que establece el art. 86 inc. 2° de la C.N. y la propia ley a que se refieren, tienen fuerza imperativa equivalente a la de la ley misma” (C.S.N. 21-7-81, L:L: v. D, pág.421).

 6) Cita parcial y tergiversación total por el a quo de la doctrina de Llambías  relativa a la causalidad.  Prescindencia de la doctrina pacífica relativa a la responsabilidad bancaria, estableciendo de hecho una distinción que no deriva del derecho vigente.  (Ver comentario al considerando 3°) 

 7)Extensión a esta causa de los efectos de la cosa juzgada propios de la causa “Pini Hunter”, en forma automática y arbitraria. (Considerando 6°).

 El a quo omitió considerar que los considerandos que dan sustento a dicha causa no se ajustan a los hechos acreditados en los presentes.  Para fundar las sentencias de la 1ª. Y 2ª. Instancia en la causa “Pini”, se hizo mérito de que la conducta de Quellemen y la del banco eran ejemplares.  Y ahora hemos acreditado que no lo eran.   Una vez más, resulta evidente la arbitrariedad del a quo al no querer considerar nuestra prueba.   

 Respecto del modo en que fue considerada la conducta de Quellemen y el banco en la causa “Pini”, exponemos a V.E. que el Sr. Juez de la 1° . instancia dijo que hasta que se produjo su debacle como cuentacorrentista de la sucursal Congreso, la conducta de Quellemen  “...nada tenía de reprochable; es más, se trataba del principal cliente de esa casa, con un muy importante movimiento diario... En otras palabras, que si el accionante se decidió a operar con Quellemen porque éste fue  importante y normal cliente de la indicada sucursal del banco accionado  durante nueve años,  en modo alguno puede serle imputado a la demandada...” (fs. 645 vta.).  (El Sr. Juez soslayó aquí el triple incumplimiento por la demandada de las órdenes de cierre de su cuenta por libramiento de cheques sin fondos en 1980 dictadas por el B.C.R.A).

Por otra parte, no entendemos cómo el Sr. Juez de la causa “Pini” dice aquí  a fin de exculpar a la demandada que la conducta de Quellemen “...nada tenía de reprochable;  es más, se trataba del principal cliente de esa casa, con un muy importante movimiento diario...” durante nueve años;  cuando inversamente, para inculpar al actor acababa de afirmar en la misma foja 645 vta. que éste  le entregó sus fondos a un desconocido, por la simple razón de  sus  avisos publicitarios. La incongruencia es evidente.

 Y también dijo el Sr. Juez que el actor no podía pretender hacer recaer las consecuencias de su conducta (su daño)  sobre terceros ajenos a esta relación.  Y ahora consta que la demandada  no fue ajena: A fs. 1389 vta. in fine de los presentes, el perito expresa que “...las irregularidades (de la demandada) consignadas precedentemente (son  catorce), han tenido por objeto  mantener en actividad a su cliente, Sr. Pedro Quellemen.

 En el mismo sentido – el de la corrección de las conductas de Quellemen y la demandada, la Excma. Cámara –V.E.-, al confirmar la sentencia de primera instancia, dijo de la cuenta de Quellemen:

“...Era una de las cuentas mejores que poseía el Banco, sin problemas de cheques rechazados...El propio banco la consideraba una cuenta de importancia, que mantenía saldos significativos...por eso mismo se le trataba de dar una  atención esmerada, dado su carácter de  cuenta antigua y buen concepto.  Su saldo siempre era acreedor... con un permanente incremento de sus operaciones...y  considerada como de las mejores cuentas y saldos promedios...no operaba a crédito sino con fondos propios. De modo que si el personal del Banco brindó al actor información favorable respecto de la cuenta de Quellemen, sólo dijo la verdad” (fs. 737).    AP17

 Lo referido por V.E. fue lo que nos hizo creer la demandada;  el ardid que nos indujo al error y a sufrir la estafa.  Ahora se acreditó que la demandada falseó los hechos.

 La verdad es que la demandada atendió entre enero de 1984 y octubre de 1986,  4.276 cheques de Quellemen sin fondos, con su respectivo saldo deudor en cuenta (informe, fs. 1379 último párrafo; que en 1984, el 39,38% de los cheques ingresados en la cuenta carecía de fondos; que en 1985, dicho porcentaje ascendió al 48,49% (informe, fs. 1380); que la demandada, entre enero de 1984 y octubre de 1986 –34 meses-  atendió en créditos en cuentas corrientes a Quellemen  en 29 meses (informe, fs. 1406 vta.);  y por añadidura, que la demandada estaba legalmente impedida de concederle crédito a Quellemen por siete (7) causas concurrentes (informe, fs. 1408 vta./1409).  

 V.E. también consideró lo siguiente: ¿ Obró negligentemente la demandada? Respecto de la apertura de la cuenta, sólo se sabe que  se perdió ese legajo, pero nada puedo inferir de ello si tenemos en cuenta que luego operó  irreprochablemente por nueve años...”.  (fs. 738).

 Ahora hemos intimado a la demandada a presentar dicho legajo bajo apercibimiento de ley y no lo presentó; y acreditamos que lejos de operar irreprochablemente por nueve años, la cuenta del insolvente Quellemen –plagada de las irregularidades descriptas en el informe pericial- subsistió siempre merced al dolo, a la mala fe de la demandada, que actuó permanentemente en fraude de la ley para mantener a su cliente operando en su actividad: la intermediación financiera (informe, fs. 1388 vta./ 1389 vta.).

 V.E. también consideró: “ ¿debió la demandada cerrar la cuenta de Quellemen ? Tal vez a partir de mayo de 1980 ( lo que desvirtuaría el irreprochable funcionamiento de la cuenta por nueve años ) pero nunca luego de septiembre de 1982. Los motivos de los rechazos de cheques posteriores eran de índole técnica y no obligaban al Banco a considerarlos como cheques sin fondos ....”  (Fs 738 )    

 V.E. consideró asimismo:”...Segundo: no había irregularidades en la cuenta corriente que nos ocupa  en la época que afecta al actor” (fs. 738.vta.).  

 También dijo V.E.: “No es cierto tampoco que si el Banco hubiera cerrado la cuenta de Quellemen en 1980 los delitos posteriores hubieran sido imposibles, porque a partir de 1982 Quellemen estaba en condiciones de solicitar la apertura de otra cuenta, y el perjuicio del actor es posterior a esta fecha.  La cuenta original queda cerrada, pero  si Quellemen podía haber abierto una nueva cuenta con otro número, ¿Cuál es la diferencia relevante respecto del actor? (fs. 738 vta. in fine/739).  

  Ahora hemos acreditado que en la cuenta de Quellemen existieron numerosísimos rechazos de cheques sin fondos que obligaban a la demandada a su reiterado cierre (informe, fs. 1358 y sigs., 1361 vta., y 1378, y 1379 vta./ 1380; que en la época que nos afectó existían irregularidades en la cuenta (id. Fojas citadas); y que Quellemen no podía abrir otra cuenta porque estuvo  permanentemente inhibido a partir de 1980, era insolvente, y estaba siendo ejecutado por numerosos acreedores en la causa “Jercide S.A. s/ quiebra” (informe, fs. 1408 vta. punto 2).  Su insolvencia ya fue manifiesta a partir de las órdenes de cierre de su cuenta por libramiento de cheques sin fondos; ocasión en que la demandada debió comenzar a presumir su intención de defraudar a sus acreedores  (art. 969 Cód. Civil) y no obstante le mantuvo la cuenta.

 En síntesis, la prueba producida en los presentes nos ha permitido acreditar plenamente que los supuestos referidos a la regularidad y excelencida de la cuenta de Quellemen, que sirvieron de base a las sentencias recaídas en la causa “Pini”, no corresponden a la realidad procesal de esta causa.  Sobresaliendo el hecho de que si Quellemen no tenía “problemas de cheques rechazados por falta de fondos”,  no era porque  no librara cheques sin fondos y en grandes cantidades: era porque en muchas ocasiones la demandada, que permitía tales libramientos, los cubría irregularmente (informe, fs. 1390 y sigs.); y porque en el resto, ella eludía ilegalmente computar los rechazos por la causal “sin fondos”, mediante el ardid de atribuirlos dolosamente a otras causales (informe, fs. 1358 y sigs.).

 Todos estos hechos fueron objeto de especial atención en nuestra demanda a fin de dejar establecidas las diferencias y con ellas la verdad jurídica objetiva.  Y ésta se acreditó mediante el informe pericial.  Pero ahora que la prueba pone al descubierto los manejos turbios de la demandada, el éxito de nuestra acción halla un obstáculo imprevisible: la voluntad del a quo de prescindir lisa y llanamente de dicha prueba.

 Por otra parte, en la causa “Pini”, según referimos en nuestro alegato, se verificaron errores que no pueden trasladarse a ésta sin lesión  del debido proceso.  Por caso, el Dr. Carbone consideró: 

“Tampoco se han demostrado irregularidades en la apertura de la cuenta corriente, ya que la sanción por un cierre de cuenta anterior caducó el 1-IX-82 (fs.305), lo que importa que a partir de esta fecha Quellemen estaba en condiciones de abrir nuevas cuentas. (fs. 647).

 Sin embargo, es obvio que si la cuenta  se abrió en 1977, es imposible justificar razonablemente su buena apertura aduciendo que “un cierre de cuenta anterior caducó en 1982”; el error es palmario.  Y Quellemen tampoco estaba en condiciones de abrir nuevas cuentas (opinión personal del Sr. juez) porque estaba inhibido desde 1980, lo estuvo hasta 1989 y permanece prófugo.  Esto se invocó en los presentes, se acreditó, y se refirió en el alegato.  Pero el a quo no lo consideró porque “él no es el órgano revisor de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada”, según adelantó en su resolución de fs. 1663/4 y reitera en el último párrafo del considerando 7° (fs. 1821).

Es evidente que el a quo debía buscar la verdad jurídica objetiva.  Su omisión es arbitraria, y lesiona una vez más la garantía constitucional del debido proceso.

 8)    Fundamentación de la sentencia en afirmaciones dogmáticas o que se apartan de las constancias de la causa.  El a quo ha dicho:

 8.1) que la demandada era un tercero ajeno al “negocio” (sic) que formalizamos con Quellemen( considerando 5°).

 El informe de Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal que obra a fs. 117/19 de la causa N° 46.747 (fs. 190/94 de los presentes), establece que Quellemen empleaba para su operatoria cheques de su cuenta N° 94.739/34 de la demandada.  Si la cuenta no podía funcionar legalmente, como se acreditó:¿ cómo puede afirmarse que la demandada era  ajena al negocio?   

El a quo afirma esto sin haber considerado la prueba que acredita la participación de la demandada.

En este sentido, y concurrentemente con las constancias del informe pericial, mediante la causa penal N° 46.747 también se acredita que la demandada fue partícipe de la actividad de Quellemen.   

A fs. 885 in fine habíamos alegado que existía una rara relación entre Quellemen y la demandada, necesaria para que el primero pudiera consumar sus ilícitos.

Y tal como referimos a fs. 1614 vta. en nuestro alegato, la participación surge por dos vías.  Primero, por constancias de la sentencia interlocutoria de P.I. de fs. 1003/5 de dicha causa, en cuyo 2° párrafo se expresa:

 “También deben destacarse las irregularidades administrativas en contra de las disposiciones legales vigentes que rigen la operatoria de las cuentas corrientes, facilitando la actividad fraudatoria que culmina con el perjuicio patrimonial de gran número de inversores.”

Y segundo, por constancias de la sentencia de la Excma. Cámara de fs. 1022, que se refiere a la  relación del matrimonio Rouco Fernández-Lusardi (jefa de cuentas corrientes de la demandada), con la mesa de dinero que capitaneaba Quellemen.

 8.2) que “Los Tribunales  no deben constituirse en el medio a  través del cual sea posible reparar las consecuencias de actos que tienen origen en la propia torpeza de aquellos que recurren a los estrados judiciales para enmendar las secuelas de errores que sólo a ellos son imputables (conf. Art. 1111 C.Civ.). (considerando 5°).

 Pero el a quo no puede saber si se trata de nuestra propia torpeza y de un error sólo imputable a nosotros, porque él –por su parte- incurrió simétricamente en el gravísimo error de prescindir de nuestra prueba, que demuestra que nuestro daño no deriva de una falta imputable a nosotros, como dice el art. 1111, sino de una estafa, como ha dicho el a quo en el considerando 3° in fine.

Y el a quo olvida algo fundamental: si fuimos víctimas de una estafa –precisamente de la que trata la causa N° 46.747 agregada a los presentes ad.eff. videndi –existió  según tipificación del delito de estafa en el Cód. Penal un ardidi o engaño, del que participó necesariamente la demandada para posibilitar la estafa (Conf. Arts. 45, 46 y 172 del Cód. Penal).

Es evidente que si el a quo prescindió de nuestra prueba, su hipótesis deviene arbitraria.

8.3)   Que habiéndose materializado las irregularidades antes de que comenzáramos a efectuar nuestros negocios con Quellemen  “perdurando en el período en que éstos se iban concretando satisfactoriamente” (¿), dichas irregularidades carecen de relevancia para valorar impagos ocurridos en octubre de 1986.  (Considerando 7°).

 Aquí nos preguntamos: ¿ en qué otra época debieron consumarse –a criterio del a quo- las irregularidades de la demandada para que tuvieran la referida relevancia? Lo que dice el a quo es un agravio a la lógica.         

 8.4)   Que como las irregularidades imputadas a la demandada no impidieron que fuéramos cobrando los cheques que nos entregaba Quellemen (sólo mientras esperaba el momento de consumar su estafa, acotamos), esto no influyó en la cesación de pagos en que incurrió posteriormente Quellemen; y que no han tenido la virtualidad de ocasionar la falta de pago de nuestros cheques. (Considerando 8°).

 El inferior se confunde y prescinde de los elemental: se trata de una estafa, y no de una mera cesación de pagos.  Las irregularidades fueron el medio que facilitó la estafa (conf.: fs. 1003 vta. de la referida causa penal N° 46.747).  Fueron el ardid fundamental que permitió a Quellemen operar con sus cheques captando creciente volumen de clientes y operaciones, hasta que los montos en juego alcanzaron la importancia que él esperaba para consumar su estafa.  La “cesación de pagos” –como la llama piadosamente el a quo- fue en nuestro caso sólo el efecto o la consecuencia de la estafa.   

 Aquí el a quo encuadra la acción promovida por nosotros en el ámbito de la responsabilidad refleja extracontractual (conf. Art. 1113, párr. 1° C. Civ.), y afirma que su admisibilidad depende de todos los requisitos del acto ilícito:

a)       violación de la ley (hecho sin significación alguna para el a quo);

b)       imputabilidad del acto al sujeto que obra;

c)       daño resarcible; y

d)       relación de causalidad entre el acto y el daño.  (conf.: “Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV A, pág. 286, N° 2467-2”).

 Y señala a continuación que basta que uno de estos requisitos fracase, para que el deudor quede exento de responsabilidad civil.

Y que ya que los accionantes invocamos lesión a nuestros derechos al producirse el impago de los cheques que Pedro Quellemen nos entregara, librados sobre su cuenta N° 94.739/43 de la sucursal Congreso del Accionado, “...atribuyéndole a la entidad bancaria la comisión de diversos ilícitos en complicidad con aquel, sosteniendo que esa conducta del demandado  es la que posibilitó la estafa de la que fueron víctimas, estimo conducente analizar aquí si entre esos extremos –esto es, la pérdida de las sumas entregadas, por un lado, y el comportamiento que se imputa a la entidad bancaria, por el otro media la relación de causalidad generadora de la responsabilidad que se atribuye al Banco de la N. Argentina.”

 Agravio. El a quo  dice remitirse a la doctrina de Llambías, pero en realidad la tergiversa ( también lo hizo en su oportunidad respecto de la doctrina de Morello: la citó para fundar su resolución de fs. 1663/4, cuando en la misma página citada, el autor decía que era improcedente tras el llamamiento de autos  -ver fs. 1712-).    

Parecería que el a quo  admite implícitamente la concurrencia de los tres primeros requisitos, ya que anuncia que analizará sólo “...la relación de causalidad adecuada generadora de la responsabilidad que se atribuye al B.N.A.”.

A este  fin, el de la relación de causalidad, señalamos que justamente en el parágrafo  2467 de la obra de Llambías citada por el a quo, el autor se remite –para tratar los requisitos expuestos- a los parágrafos Nos. 2205 y siguientes del t. III de la misma obra.

El a quo hizo caso omiso de esta fundamental remisión.

 Y destacamos que  respecto de la relación de causalidad, y específicamente de los distintos tipos de causalidad jurídica en el ámbito de los hechos ilícitos (lo que aquí se trata), en el parágrafo 2285 lo que el autor sostiene es lo siguiente:

 A) Causalidad adecuada es la que vincula a un hecho antecedente con otro consecuente, si el primero tiene la virtualidad de originar el segundo, según el curso natural y ordinario de las cosas; sea por sí sólo, sea por la conexión con otro hecho que invariablemente acompaña al primero.  La relación de causalidad adecuada siempre es jurídicamente relevante (arg. Arts. 520 y 903), en cualquier ámbito de responsabilidad, y por ende también en el área extracontractual que ahora tratamos.  Por lo demás, cuando el daño está comprendido en este tipo de relación causal, al damnificado le basta con esa demostración que lleva aparejada la culpa del agente que ha consistido en no prever lo que tenía que resultar ordinariamente: la culpa no requiere, en la especie, una prueba especial porque resultará acreditada por la índole de la consecuencia dañosa que el hecho del responsable ha producido.    Sigue Llambías:

 “B) Causalidad mediata previsible, es la que vincula a un hecho antecedente con otro consecuente, que deriva de la conexión del primero con un acontecimiento distinto (arg. 901 cláusula 2°).  Es jurídicamente relevante, en el campo de los hechos ilícitos, si el agente ha previsto el daño al obrar  (arg. Art. 904, 1° fase) “Y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlo” (art. 904 parte final).  En esta hipótesis, al damnificado le incumbe probar que el daño fue un efecto mediato previsible  (relación causal) del obrar del agente, y que éste  no previó el hecho que pudo prever (culpa): de ahí que su conducta sea reprochable.  Hay prueba de la relación causal mediata y prueba de la culpa”.

 Esto es lo que en realidad dice Llambías, y lo que curiosamente omite el a quo.

De modo que éste, para evaluar la relación de causalidad en el caso de autos – y estando los argumentos del único autor al que se remite- debió considerar necesariamente  si era previsible o no para la demandada y sus dependientes que Quellemen terminaría consumando estafas con sus cheques.

Y  esto, en base a los siguientes hechos que se acreditaron en autos (especialmente el informe pericial ordenado por el a quo; el resultado de las once intimaciones dirigidas a la demandada bajo apercibimiento del art. 388 ordenadas asimismo por el a quo; y la causa penal N° 46.747, piezas que no habrían de merecer consideración alguna del Sr. Juez):

 a)    que la demandada –violando la reglamentación del B.C.R.A.- le otorgó cuenta corriente a P. Quellemen para que se dedicara a la  intermediación financiera operando con sus cheques, en circunstancias en que el citado era insolvente moral y material y por ello no podía ser titular de cuenta corriente (informe pericial, fs. 1454 punto 4°; (La demandada fue intimada bajo apercibimiento de ley a presentar la carpeta de apertura de la cuenta a fs. 461, que debía conservar,  y a fs. 466 reconoce que no la tiene.

 b)    que posteriormente, en 1980, la demandada  eludió cumplir tres órdenes de cierre que emitió el  B.C.R.A. contra dicha cuenta por libramiento de cheques sin fondos, manteniendo la cuenta en operaciones (informe pericial, fs. 1414 vta. punto 3°).

 A fs. 888 expusimos que el B.C.R.A. informó a fs. 670 anteúltimo párrafo que “...Huelga destacar el cumplimiento  obligatorio de esta norma...”.

 A partir de estos incumplimientos, según referimos a fs. 888 vta., la demandada debió presumir el ánimo de Quellemen de defraudar a sus acreedores; y como no obstante mantuvo abierta la cuenta de Quellemen, se convirtió en cómplice de sus estafas con cheques por aplicación analógica del art. 969 del Cód. Civil.  

c)     que según la reglamentación del B.C.R.A. y el informe del mismo obrante a fs. 750 punto 2), a partir de dichos incumplimientos la cuenta funcionó irregularmente hasta su cierre, pues el titular continuó operando cuando ya se encontraba inhabilitado y no podría considerárselo rehabilitado ni aún después de vencido el plazo de inhabilitación (alegado a fs. 889 punto b).

 d)   que la demandada eludió reiteradamente el cierre de la cuenta por libramiento de cheques sin fondos de la propia casa; cierre al que estaba obligada al ingresar el tercero en el lapso de un año.

 Sólo el 21-10-86 rechazó los cinco cheques que se detallan a fs. 1378 vta. párrafo d) del informe pericial, omitiendo el cierre y asentar los rechazos en el libro de cheques rechazados.

 La demandada también suprimió el legajo de la cuenta, en el que debían constar los rechazos de cheques sin fondos (según intimación bajo apercibimiento de ley de fs. 461 y contestación de fs. 466 punto b) e informe pericial, fs. 1384 vta.).

e)    que  en tales circunstancias irregulares, la demandada continuó proveyéndole a Quellemen decenas de miles de formularios para el ejercicio de su actividad (informe pericial, fs. 1393): durante el último semestre de existencia de su cuenta, le entregaba un promedio de 155 cheques por día (informe, fs. 1394 vta.).

 f)     que aún, la demandada –violando las normas aplicables del B.C.R.A.- le otorgó  amplio crédito a Quellemen para sostener su actividad y multiplicar su capacidad operativa (pagó 4.276 de sus cheques en descubierto en el último año de operaciones, sin que él tuviera autorización para girar en descubierto); desconociendo el hecho de que Quellemen, desde el año 1980 hasta el cierre de la cuenta en 1986, se hallaba  permanentemente inhibido (informe pericial, fs. 1397 y sigs. Y fs. 1408 vta. punto 2°);   

g)  Que la demandada brindaba informes favorables de Quellemen y su cuenta a quienes deseaban vincularse con él, creando una falsa imagen de él y colaborando así en su captación de clientes (según auto de fs. 1003/5 de la causa penal 46.747 agregada a los presentes, referido a fs. 920 vta. de éstos.   AAD114

h)  que con el único propósito posible de  encubrir sus ilícitos constitutivos de la  maniobra dolosa que le imputamos en nuestra demanda  y eludir fraudulentamente su responsabilidad,  la demandada llegó al extremo de  suprimir documentos que debía conservar obligatoriamente por exigirlo así el Cód. de Comercio y el B.C.R.A.  (informe, fs. 1454 vta/1455 y 1376) y a   adulterar otros documentos que conservó (supresión de movimiento de la cuenta y sustitución de resúmenes originales por falsos; atribución a un resumen de fecha falsa (sábado), alterando el orden cronológico: informe pericial, 1367 vta./ 1372 vta. y 1373; doble contabilidad: fs. 1374/1375 vta.).

 i)   que a propósito de las irregularidades expuestas, constitutivas de la maniobra dolosa a la que nos referimos en el punto anterior, el perito las enumera a fs. 1388 vta./1389 y vta., y dictamina al finalizar que “...las irregularidades consignadas precedentemente, han tenido por objeto  mantener en actividad a su cliente, Pedro Quellemen”.

 Y cabe destacar que los ilícitos referidos fueron perpetrados por un banco, cuando precisamente son los bancos quienes deben ejercer el poder de policía o el control de la legalidad de la operatoria en cuentas corrientes.

           Todo lo expuesto se refiere a la hipótesis de causalidad por culpa, que de acuerdo con las referidas citas de Llambías entendemos queda palmariamente acreditada.

 Pero recordemos que a fs. 885 último párrafo / 886 de nuestra demanda, nosotros le imputamos a la demandada  dolo.  Transcribimos a continuación el hecho que allí alegamos.

 “...Estos ilícitos cometidos por la demandada integran toda una maniobra dolosa de ejecución continuada durante casi diez años.  Sus dependientes, en  evidente complicidad o muy rara vinculación con Pedro Quellemen, hicieron que éste – siempre irregularmente y gozando del  tratamiento excepcional de la demandada- pudiera llegar a  operar como intermediario financiero con sus cheques, se mantuviera  operando en vasta escala, y pudiera  consumar sus estafas finalmente...

Aclarando que imputamos dolo a la demandada, y en vista de que a su vez  el a quo nos imputa –gratuitamente- una suerte de culpa en el considerando 5° a fin de excusar la responsabilidad de la demandada, estimamos necesario referir aquí –por razones de conexidad con el tema que estamos tratando- que Llambías, en el parágrafo 2295 de la obra referida, trata de la “Concurrencia de dolo y culpa”.  Dice allí:

 “Cuando en la realización del hecho dañosos  se conjuga el dolo delictual de alguno de los intervinientes con la culpa del otro, ésta última resulta irrelevante: el dolo absorbe a la culpa,  y la situación resultante se regula exclusivamente en función de aquella intención dolosa.  La razón de ello es que  el agente doloso ha instrumentado para sus propios fines la culpa del otro, y en consecuencia se considera que  el daño ha sido la obra exclusiva de aquel, con prescindencia de la culpa concomitante.”

 Esto último es fundamental: si los ilícitos de la demandada- que  lucró con la cuenta de Quellemen- tenían por fin mantener a éste operando en la intermediación financiera en vasta escala por  medio de sus cheques –que la demandada le entregaba de mala fe-: en nombre de qué principio jurídico el Sr. Juez la puede eximir de responsabilidad para cargarla sobre quienes los recibimos de buena fe, sin infringir norma alguna y en ejercicio de nuestro derecho de comerciar?

 Concretando, si el a quo hubiera seguido a la doctrina en general y a Llambías en particular  en forma orgánica la cuestión de la causalidad a decidir era sintéticamente ésta:

 1)  si la demandada o sus dependientes proveyeron o no ilícitamente de cuenta corriente, cheques, crédito y buenos informes a un insolvente para que se dedicara a la intermediación financiera;

2)   si era previsible o no para la demandada que esa conducta implicaba un grave riesgo de estafa a terceros y posibilitó la estafa de la que fuimos víctimas.

 En caso afirmativo, el a quo debió hacer lugar a la demanda.

 Por otra parte, estimamos que para evaluar la causalidad, el a quo no pudo dejar de lado las normas de orden público de la Ley de Entidades Financieras 21.526 ni la Circular OPASI 1.  Como asimismo que habiendo alegado nosotros expresamente que nuestro daño se originó en estafas cometidas por P. Quellemen en connivencia con la demandada o sus dependientes, el a quo debió valorar detenidamente la participación de éstos en los hechos.

 En este sentido, recordamos aquí que en el 2°párrafo del resultando 1°, el a quo afirma, refiriéndose a nuestra demanda:

 “Imputan al accionado responsabilidad extracontractual...por los daños y perjuicios experimentados a raíz de sendas estafas cometidas por  Pedro Quellemen mediante seis cheques impagos de la sucursal Congreso de ese banco, sosteniendo que éste incurrió en culpa grave al no observar diversas normas reglamentarias del contrato de cuenta corriente y servicio de cheques contenidas en la circular OPASI 1 del B.C.R.A. y en su propio reglamento interno, establecidas en resguardo de terceros”.

 Y recordemos también que al comienzo del resultando 4°, el a quo afirma que los actores “Atribuyen a la demandada el carácter de responsable solidaria por los daños que han sufrido  a raíz de las estafas cometidas por Pedro Quellemen...”

 Por último, y a propósito de lo anterior, recordemos:

a)   cómo tipifica el Código Penal a la estafa en el título VI “Delitos a la Propiedad”: Art. 172: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o  valiéndose de cualquier otro ardid o engaño; y

b)     cómo tipifica el Código Penal en el Título VII “Participación criminal” a dicha participación:

 Art. 45: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o  prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito...”

 Art. 46 (Según ley 23.077, art. 1°):  Los que  cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho...serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad...”

    Estimamos que todo esto debió ser  objeto de la mayor atención del a quo: porque si nosotros fuimos víctimas de una  estafa perpetrada por medio de cheques; si las normas de orden público del B.C.R.A. que regulan el funcionamiento de las cuentas corrientes bancarias tienen por objeto  evitar la comisión de estafas por medio de cheques; y si los dependientes de la demandada  le proveyeron al insolvente e inhibido Quellemen en forma ilícita y fraudulenta de los cheques que él empleó para cometer sus estfas;  del  crédito necesario para  sostener su operatoria y aún expandirla;  y además facilitaron mediante sus informes y sus extraordinarias entregas de chequeras la creación de una falsa imagen de Quellemen (calidad simulada de antiguo, importante e intachable cuentacorrentista) que produjo el engaño de sus clientes –según alegamos a fs. 919 punto 7/921- violando para ello las normas de orden público referentes a cuentas corrientes y crédito del B.C.R.A.), según se acredita mediante el informe pericial que no mereció consideración alguna del a quo (informe, cuestionario de la demandada, fs. 1414 y sigs.), es forzoso concluir que  dichos dependientes fueron partícipes necesarios de las estafas de Quellemen con sus cheques,  tal como alegamos- y que la causalidad está plenamente acreditada.

 Aquí el a quo destaca que en relación a las diversas cuestiones planteadas y para decidirlas, analizará los extremos y pruebas que conceptúa necesarias para la solución del litigio.  Afirma que no está obligado a seguir a las partes en todos sus razonamientos, ni a analizar los argumentos que estime no sean decisivos, ni a examinar ni ponderar cada una de las probanzas aportadas a la causa.

 Pero el a quo, ejercitando nuevamente su arbitrariedad, ha ido demasiado lejos.  No ha analizado nuestros argumentos sustanciales (sólo se ha  referido a algunos), concurrentes a  sostener que existió una  maniobra dolosa, una connivencia entre la demandada y Quellemen (connivencia que impide considerar a la primera como tercera ajena al negocio del segundo, como él hace más adelante).

Tampoco ha analizado  ninguna de las probanzas mediante las que consideramos haber acreditado plenamente los hechos alegados.

 Para fundar su decisión, el a quo se ha valido exclusivamente de las siguientes piezas  ofrecidas por la demandada ( a las que sumó sus afirmaciones dogmáticas):

 1)  la causa “Pini Hunter”, a cuyas sentencias el a quo ha conferido arbitrariamente el valor de cosa juzgada para esta causa.  Siendo de destacar que  se negó expresamente a considerar las razones que alegamos para sostener que ese precedente era inaplicable a esta causa, con lo que violó nuestra garantía de defensa en juicio.

2)  Respuestas a dos posiciones inconducentes  (17° de fs. 1512 vta. y 19° de fs 1515), a fin de justificar que los actores llegamos a cobrar cheques de Quellemen.

 Pero el a quo ha prescindido arbitrariamente DE LA TOTALIDAD DE NUESTRA PRUEBA:   

 1)  el informe pericial (fs. 1357/1418);

2)   las intimaciones practicadas bajo apercibimiento de ley, de las cuales la demandada no contestó las de fs. 471 y 473, tratadas en el alegato a fs. 1603 a 1604 vta.; y contestó las de fs. 461, 607, 646, 663, 673, 684, 778, 790, 821, y la de fs. 123 del entonces cuaderno actora, tratadas en el alegato a fs. 1603/1612.

3)   Los informes del B.C.R.A., tratados en el alegato a fs. 1612 vta./1614;

4)   La causa penal N° 46.747, tratada en el alegato a fs. 1614 y vta. (en la que se establece que  la demandada facilitó la actividad fraudatoria de Quellemen);

5)  El sumario administrativo de la demandada S-4352/86, tratado a fs. 1615/1620 del alegato;

6)  También ha prescindido de la doctrina de la demandada expuesta en su “Revista Jurídica del Banco Nación”, obrante en autos y tratada en el alegato a fs. 1620/23.

7)  La declaración testimonial de Mario A.  Binora, empleado de Quellemen.

 El a quo comienza afirmando que es claro para él que  “ contrariamente a lo sostenido en el alegato de fs. 1645 vta.,  la cuestión en debate  no está vinculada en forma directa con el tema de la credibilidad y la seguridad del sistema bancario...”

Afirmamos que aquí el a quo se equivoca una vez más.

A fs. 886 2° párrafo de nuestra demanda ( es decir en su oportunidad y antes del alegato al que se refiere el a quo), alegamos respecto de la maniobra que imputamos a Quellemen y a la demandada: “Dicha maniobra fue cometida en fraude de la fe pública y de la seguridad del servicio bancario; violando normas legales  de orden público contenidas en el Código de Comercio, la ley de Entidades Financieras, y sucesivas reglamentaciones del Banco Central relativas a la apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas corrientes bancarias.  Y en fraude, asimismo, de los derechos de los terceros – entre los que nos incluimos y agraviamos- tutelados por dichas normas.

 Recordemos aquí que en el 2° párrafo del resultando 1°, el a quo expresa, refiriéndose a nuestra demanda:”Imputan al accionado responsabilidad extracontractual...por los daños y perjuicios experimentados a raíz de  sendas estafas cometidas por Pedro  Quellemen mediante seis cheques impagos de la sucursal Congreso de ese banco, sosteniendo que éste incurrió en culpa grave al no observar diversas normas reglamentarias del contrato de cuenta corriente y servicio de cheques contenidas en la circular OPASI 1 del B.C.R.A y en su propio reglamento interno, establecidas en resguardo de terceros.”

Y recordemos también que al comienzo del resultando 4° el a quo afirma que los actores “Atribuyen a la demandada el carácter de responsable solidaria por los daños que han sufrido a raíz de las estafas cometidas por Pedro Quellemen...”

Por último, recordemos: a) cómo tipifica el Código Penal a la estafa en el  título VI “Delitos a la Propiedad”: Art. 172: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto,  calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o  valiéndose de cualquier otro ardid o engaño; y b) cómo tipifica el Código Penal en el título VII “Participación criminal”: Art. 45: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito...”

 Si se admite –como hace el a quo- que nosotros fuimos víctimas de una  estafa perpetrada por medio de cheques;  si las normas de orden público del B.C.R.A. que regulan el funcionamiento de las cuentas corrientes bancarias tienen por objeto  evitar la comisión de estafas por medio de cheques; y si al proveer de cheques a Quellemen para su operatoria la demandada ha violado escandalosamente dichas normas como ardid  para posibilitar dicha provisión  (según se acredita mediante el informe pericial que no mereció consideración alguna), debemos concluir  que los dichos del Sr. Juez no pasan de ser su opinión personal, que obviamente no deriva razonadamente del derecho vigente y entra en colisión frontal con la doctrina pacífica de respetados tratadistas de derecho bancario.

 En este sentido, reiteramos a continuación algunas de las citas doctrinarias especialmente aplicables al caso que transcribimos en nuestra demanda a fs. 935/937.

 Dice  Carlos G. Villegas, (ex docente del Banco Nación) en “Control interno y auditoría de bancos y control y auditoría de cuentas corrientes” (ed. Macchi 1991):

“Hoy ya  nadie duda de la responsabilidad pecuniaria del banco frente a una  estafa con cheques cuando ha mediado incumplimiento de la entidad respecto de la apertura de la cuenta de cheques; o de su responsabilidad por intempestiva interrupción del crédito, o a la inversa, por concesión abusiva de crédito.  Estos aspectos jurídicos adquieren una dimensión que, al menos, equipara en importancia al fraude u otras maniobras perjudiciales que detecta la auditoría tradicional” (del prólogo de la obra citada).

Sigue Villegas:  “La correcta aplicación de normas sobre rechazo de cheques y cierre de la cuenta, evitarán reclamos y eventuales acciones por daños a terceros” (Pág. 330).

Y aún:”...si la negligencia del banco  ha posibilitado que un delincuente pueda concretar una maniobra delictual en perjuicio de terceros, el banco será responsable de los daños y perjuicios irrogados, por aplicación de las normas de derecho común...”

 Por su parte,  Jorge Williams en “Contratos bancarios” dice:

“...la entidad bancaria debe cuidar su reputación profesional y  garantizar la seguridad de los instrumentos y operaciones bancarias frente a terceros” (pág. 122);

“...las entidades bancarias ejercitan en virtud de las disposiciones contenidas en la circular OPASI 1 (invocadas como ley aplicable por ambas partes en estos autos), una función de verdadera policía en la prevención y regresión de cheques sin provisión de fondos” (pág. 124);

“...También resulta responsable la entidad bancaria...al no haber procedido al cierre de una cuenta o a la suspensión del servicio de cheques conforme a OPASI 1, 1.1.3.12” (pág. 139).

“Otro de los aspectos a considerar acerca de la eventual responsabilidad de las entidades financieras está vinculado a la distribución del  crédito, actividad esencial de los bancos, cuando el mismo  no es acordado a empresas sanas y solventes” (caso de la demandada y Quellemen) (pág. 147);

“...existe responsabilidad de la entidad financiera respecto de los terceros cuando ha habido colusión fraudulenta entre ella y el acreditado”  (pág. 149);

“...existe mala fe de la entidad financiera: por la  insolvencia o mala reputación del acreditado...” (pág.151);

“...d) la entidad financiera  recibe el pedido de información de parte de un tercero y con relación a un cliente suyo.  En tal circunstancia, no está obligada a proporcionar dicha información; y si lo hace, responderá hacia el solicitante si la información es favorable acerca de su cliente, y en realidad, tenía conocimiento de una situación de solvencia dudosa del mismo “.   (Basta con ésto).

La jurisprudencia concuerda con la doctrina: la hemos expuesto a fs. 937 y sigs.; así  acreditamos que la opinión del a quo en el sentido de que el caso no se vincula directamente con el tema de la credibilidad y la seguridad del sistema bancario carece del más mínimo sustento en la doctrina o en la jurisprudencia.

 Sigue el a quo:”... estimo que se trata aquí de algo más simple y concreto (?), esto es si la justicia debe amparar la conducta de personas que decidieron invertir su capital fuera del circuito bancario institucionalizado con el propósito de obtener réditos superiores...” (?) Debo confesar que luego de  la lectura de los escritos introductorios (destacamos esto: no luego de la consideración de la prueba), la primera aprehensión del tema sustancial que se debatía en estas actuaciones me llevó a responder de modo negativo el párrafo que antecede, FUNDADO EN LA CONVICCIÓN de que los Tribunales no deben constituirse en el medio a través del cual sea posible reparar las consecuencias de actos que tienen origen en la propia torpeza de aquellos que recurren a los estrados judiciales para enmendar las secuelas de errores que sólo a ellos son imputables  (conf. Art. 1111 C.Civ.).

Aquí el a quo – sobre la base de  expresos prejuicios y afirmaciones dogmáticas totalmente apartados de la ley y de las constancias de la causa que él se negó a examinar –resuelve ligeramente la suerte de la causa  con pretendido sustento en el art. 1111 del Cód. Civil;  pero en circunstancias en que los presupuestos de hecho acreditados en la causa no justifican su invocación.  Los fundamentos reales brillan por su ausencia.  La arbitrariedad es palmaria.

 A continuación, en el último párrafo del considerando 5°, el a quo expresa: “Dicha convicción no ha sido modificada luego del  análisis de las restantes piezas (?) que conforman este voluminosos proceso, pues no encuentro en ellas factores relevantes que justifiquen adoptar una decisión de signo contrario especialmente porque entiendo que la relación causal aludida en el considerando N° 3 (donde planteó la relación causal a su arbitrio)  NO SE CONFIGURA EN EL CASO SUB EXAMINE”.

 Vemos que aquí el a quo incurre en una notoria tautología: porque funda su convicción de que los Tribunales no deben ser el medio para reparar las consecuencias de haber invertido nuestro capital fuera del circuito bancario institucionalizado  (por lo que él  opina es nuestra propia torpeza),  especialmente en  su opinión:  él entiende que la relación causal  no se configura en nuestro caso.  Repite la misma idea con distintas palabras: la conclusión no deriva de la premisa, como ocurre con los razonamientos válidos.

Y cuando dice que “luego del  análisis de las restantes piezas que conforman este  voluminoso  proceso” no encuentra en ellas “factores relevantes que justifiquen adoptar una decisión de signo contrario”, lo que hace es  dar por considerada toda la prueba de este  “voluminoso proceso” cuando  la realidad es que  lejos de considerarla la descartó de un plumazo.

Una vez más, luce plenamente la arbitrariedad del a quo.

 Cuando en este mismo considerando el a quo dice que confiamos nuestros dineros a una persona que no estaba autorizada para operar en la intermediación financiera,  omite muy extrañamente lo fundamental (aunque lo hayamos expuesto  reiteradamente en nuestra demanda):  que fue precisamente la demandada quien lo habilitó para operar así.    

En este sentido, recordamos que:

a)  a pesar de que Quellemen ni siquiera podía ser titular de  cuenta corriente por carecer de solvencia moral y material y estar inhibido (informe, fs. 1408 vta. 1er. Párrafo y punto 2), la demandada le entregó  155 cheques por día para su operatoria durante el último semestre de actividad de la cuenta (informe, fs. 1394 vta.);

b)    Que la demandada le entregó a Quellemen durante el último año de operaciones de la cuenta y para dicha actividad  35.400 cheques (informe, fs. 1394 3er. Párrafo –que deben considerarse un mínimo pues la demandada no llevaba sus registraciones en legal forma según fs. 1414 del mismo informe);

c) que habiendo ingresado en dicho lapso sólo 8.934 cheques del total de cheques entregados (informe, fs.1394 in fine), resulta que la demandada, en ese mismo período, le entregó 26.466 cheques en exceso  (informe, fs. 1394 in fine).  Este exceso le permitió a Quellemen  girar en el aire con aproximadamente ciento treinta y seis millones de pesos, según se infiere al proyectar el valor promedio de los cheques ingresados en septiembre de 1986 que surge de la planilla de fs. 1451/2, según expusimos en el punto 2.1.4);

d)   que además, la demandada apoyó continuamente  la actividad de Quellemen con sus créditos (4.276 cheques pagados en descubierto durante el último año de operaciones de la cuenta: informe, a fs. 1397); que en 1985 la demandada atendió en descubierto el 48,89% de los cheques de Quellemen (informe, fs. 1380);

e)   que en el intenso apoyo crediticio otorgado por la demandada a su cliente con obvio destino a su actividad de intermediario financiero –recién descripto- fue absolutamente irregular en razón de siete (7) causales concurrentes (informe, fs. 1408/9).

     En consecuencia, entendemos y exponemos respetuosamente a V.E. que cuando el inferior consideró si la Justicia debía amparar nuestra conducta (que está exenta de ilícitos), debió haber considerado asimismo  si la justicia podía amparar una conducta palmariamente ilícita y escandalosa como se ha acreditado que fue la de la demandada.  Estimamos que así lo exigía la garantía del debido proceso.    AAG117

         En este considerando, el a quo también afirma –interpretando libremente y en forma parcial los escritos introductorios que menciona- que  al confiar en Quellemen hicimos mérito  tan sólo  (?) de una cuenta corriente de la que hacía  ostentación  en una oficina con más empleados que una sucursal de banco cualquiera;  de los  “buenos informes” proporcionados respecto de aquel en la filia donde estaba radicada dicha cuenta, sin requerir garantías de otro tipo..., pretendiendo en definitiva hacer responsable de la falta de pago alegada,  a un tercero ajeno al negocio (subrayado en la sentencia).

Esto nos impone efectuar las siguientes consideraciones:

 a)   Respecto de “que al confiar en Quellemen hicimos mérito tan sólo de una cuenta corriente de la que hacía  ostentación en una oficina con más empleados que una sucursal de banco cualquiera”:

a1)  Si la demandada  le brindaba su propio crédito a Quellemen  (e irregularmente); y lo consideraba o decía considerarlo como si hubiera sido  el mejor cuentacorrentista y hubiera tenido una  conducta ejemplar durante casi diez años, no vemos cómo el inferior puede razonablemente imputarnos culpa por haber confiado en él.

Porque  crédito es la buena fama que tiene una persona a quien se le facilitan cantidades de cosas o dinero (Conf.: José F. Bernaus, “La estafa” ed. Abeledo-Perrot, pág. 17); y la demandada urdió esa buena fama.  El mismo autor refiere en esta página de su obra, que cuando para tipificar la estafa el Cód. Penal se refiere en su art. 172 a aparentar bienes, crédito, empresa o negociación, quiere significar que el autor de la estafa, como ardid, aparenta sociedades mercantiles o industrias de gran importancia o mucha solvencia económica, o empresas existentes pero sin el respaldo financiero o económico que simula poseer.  Dice el autor:

 “... Generalmente se presentan con gran aparatosidad, abundantes propagandas por todos los medios masivos de publicidad, y explotan o prometen solucionar los graves problemas de ese momento, o las necesidades que nos impone la sociedad de consumo...”Estas sociedades incurren en grandes maniobras delictuosas, violando así el orden económico y provocando grandes problemas sociales.  Como en los casos anteriores, es necesario que esa “apariencia”  reúna todos los actos exteriores que inspiren la confianza del sujeto pasivo”.

 En suma, si Quellemen hacía ostentación de lujosas oficinas con más empleados que una sucursal de banco cualquiera (hecho que la demandada no debía ignorar), eso era precisamente parte del ardid idóneo que le permitió engañar a sus inversores; y consumar su estafa con los medios que le proveyó la demandada ilícitamente.

  a2) Quellemen, como dijo el testigo Binora a fs. 1208 vta. al contestar la 19° pregunta, exhibía permanentemente sobre su escritorio  30 o 40 chequeras (de 50 cheques) del Banco Nación (1500 0 2000 cheques).

 Recordemos que la reglamentación del B.C.R.A. limita las entregas de chequeras que los bancos pueden hacer a sus clientes:”No se deben entregar cuadernos de cheques en cantidad superior a la que se justifique por el movimiento de la cuenta” (OPASI 1, punto 1.1.1.3  2° párrafo).  Obviamente, para hacer semejantes entregas, el banco debía conocer perfectamente el movimiento de la cuenta.

 De modo que al hacer ostentación Quellemen de estas chequeras ante sus clientes, el mensaje obvio que nos transmitía era que su solvencia era extraordinaria; y que gozaba de toda la confianza y el apoyo del Banco Nación.  En estas condiciones,  los clientes no podíamos sospechar que Quellemen era en realidad un aventurero insolvente, ni que estaba inhibido, ni mucho menos que su cuenta debía estar cerrada desde hacía años por libramiento de cheques sin fondos.  Y era impensable que si no lo estaba era sólo por las maniobras dolosas de la demandada que recurrió a ellas con el único motivo posible de mantener al citado en su actividad.  Precisamente, la demandada  encubrió la realidad, y participó también así del negocio de Quellemen.   

Tal vez si el a quo hubiera leído la declaración testimonial de Binora, habría valorado todo esto: y en lugar de imputarnos culpa por haber valorado a Quellemen como a un empresario honesto, se la hubiera imputado a la demandada por haber creado una falsa imagen de él y haberle dado su apoyo irrestricto, según alegamos en nuestra demanda a fs. 919 en el punto 7: Creación de una falsa imagen de Quellemen, produciendo el engaño de sus clientes”.

 b) Respecto de los “buenos informes”  proporcionados respecto de aquel en la filial donde estaba radicada dicha cuenta, sin requerir garantías de otro tipo...” recordamos en primer lugar que fs. 1003 vta. del auto de fs. 1003/5 de la causa penal N° 46.747 (referido en la demanda a fs. 920 vta.), surge que todos los numerosos damnificados en autos (más de cien) manifestaron  haber recibido muy buenos informes de  Quellemen en la sucursal Congreso de la demandada.    

 Al referirse a los “buenos informes” (según su encomillado), entendemos que el inferior nos dedica un pequeño sarcasmo.  Pero en lugar de eso, debió haber considerado y decidido debidamente el punto –es decir si la demandada los brindaba o no- en vista de que se trató de un hecho  conducente alegado a fs. 920 punto e) y probado por las constancias del fallo citado de la causa penal N° 46.747 y la calidad de profesional del actor Néstor A. Fuhr (ex gerente bancario).

Si el a quo hubiera tenido por acreditado que la demandada dio buenos informes de Quellemen siendo éste lo que en realidad era, sería de aplicación la doctrina expuesta anteriormente en esta presentación y también en la demanda a fs. 936 vta./937, que establece claramente “que la entidad financiera responderá si la información es inexacta,  es decir, tanto errónea como incompleta,  y con mayor razón, cuando dicha inexactitud se realiza con dolo, culpa grave o mala fe”.

Y si el a quo hubiera considerado el informe pericial que ordenó, habría debido llegar a la conclusión de que éste es precisamente el caso; y hubiera debido responsabilizar en consecuencia a la demandada.

Cabe agregar, en vista de que el a quo lo desconoce, que  los buenos informes son en para el comercio en general y para la actividad financiera y bancaria en particular, el verdadero  pilar del crédito. Hasta  para abrir una cuenta corriente se requieren buenos informes (el de la demandada es un caso atípico).

4e) Y también que es inverosímil que los actores hayamos confiado nuestro dinero a Quellemen sin recibir de la demandada óptimos informes de él. Informes en los que se destacaba la antigüedad de su cuenta (casi diez años) con una trayectoria supuestamente ejemplar.   

 A propósito de lo inverosímil que resulta que los actores hayamos confiado nuestro capital a Quellemen sin contar con los buenos informes de la demandada, cabe recordar que ésta, a fs. 1002 punto 4) de su escrito de responde, refiere que  el propio actor (Néstor A. Fuhr) fue gerente del Banco de la Provincia de Buenos Aires, “hombre de gran experiencia y conocida capacidad, actuando en cargos jerárquicos en numerosas filiales de dicho banco, con una seguridad y habilidad solamente propias del que conoce en profundidad el oficio bancario...”  “...ejecutivo de primer nivel...”  “...También resulta incuestionable que dichos funcionarios cuentan con sobrada experiencia, intuición y olfato en materia de inversiones financieras, cambiarias y bursátiles, además de un adecuado y conveniente conocimiento y manejo de las prácticas  y operatorias bancarias en general, aspectos éstos que sin duda el actor, dada su condición, dominaba ampliamente, generándole ventajas, primacía y solvencia intelectual...”

 Teniendo en cuenta este encendido panegírico que la demandada hace de la profesionalidad del actor, no cabe suponer que éste haya invertido su capital –y el de su familia. Como un tonto o un incauto, como hace ligeramente el a quo al afirmar en este considerando que el daño sufrido por los actores  se debe a su propia torpeza.  El a quo debió haber considerado que en las condiciones referidas, debió mediar un ardid de la demandada idóneo para producir el engaño: los buenos informes.

En relación con esto, entendemos que si el a quo no se hubiera abstenido de considerar el informe pericial, hubiera llegado a la conclusión de que quien colaboró tan estrechamente con Quellemen como hizo la demandada mediante sus ilícitos –y lucró con su cuenta-  estaba evidentemente interesada en el éxito de su actividad; y que era natural que diera de él los mejores informes.     AAJ120

 c)   Respecto de que invertimos “...sin requerir garantías reales  de otro tipo (?) que aseguraran el oportuno recupero de las inversiones así concretadas, ante la eventual falencia de tan singular operador”, exponemos lo siguiente:

 C 1) En nuestro derecho, no existe disposición alguna en la que pueda fundarse el inferior para afirmar implícitamente que sólo los créditos con garantía real merecen tutela jurídica. Se trata de una nueva arbitrariedad.  Y aclaramos que no entendemos qué son las  garantías reales de otro tipo mencionadas por el a quo.

C2) Y no podemos dejar de señalar –en ejercicio del conocimiento profundo de la actividad financiera que la demandada reconoce al actor Néstor A. Fuhr- que las garantías reales son ajenas por completo a la actividad de intermediación financiera de cualquier tipo.  A las entidades les está prohibido ofrecerlas en sus operaciones pasivas (aunque no requerirlas en sus operaciones activas).   

 El a quo desconoce que es característico del negocio financiero que la cantidad de dinero que se toma está en relación pareja con el que se coloca; pero que el capital del agente  siempre es apenas una pequeña fracción del capital propio.  De modo que existe también una imposibilidad práctica de que el inversor reciba una garantía real por su inversión; o sea, una garantía distinta de la confianza que le merezca el agente, que  se evalúa principalmente por sus buenas referencias, entre las que se valora su antigüedad en la actividad.

 Como vimos, por obra de la demandada Quellemen podía exhibir falsamente una impecable trayectoria a lo largo de diez años de actividad financiera.  Y surge del informe pericial que la actividad de Quellemen sólo fue posible –desde el principio hasta su fin- mediante las maniobras dolosas de la demandada.

 C3)  Y a propósito de la irónica referencia que hace el a quo en el sentido de que no aseguramos el recupero de las inversiones “ante la eventual falencia de tan singular operador”, debemos recordar algo que el a quo lamentablemente omite: tal como afirmamos en nuestra demanda (fs. 888 vta. 2° y 3er párrafos)  desde 1980, cuando la demandada se negó a cumplir tres órdenes sucesivas del cierre de la cuenta de Quellemen por libramiento de cheques sin fondos, a ella  le constó el estado de insolvencia de Quellemen y debió por lo tanto presumir que la intención del “singular operador” era la de defraudar a sus acreedores  (art. 969 Cód. Civil).   

Y que no obstante lo referido, la demandada le mantuvo ilícitamente a Quellemen la cuenta corriente  para operar en la intermediación financiera ( y aún lo apoyó con créditos), según referimos a fs. 887 vta. punto 2.

La ilicitud del funcionamiento de la cuenta a partir de 1980 no se purgó al cesar la inhabilitación de Quellemen: esto se acreditó y mediante el pedido de informe dirigido al B.C.R.A. a fs. 748, contestado a fs. 750 punto 2).

 d)  Respecto de que los actores pretendemos en definitiva “...hacer responsable de la falta de pago alegada a un tercero ajeno al negocio, expresamos que tal afirmación constituye un error gravísimo y produce asombro por su diametral apartamiento de las constancias de la causa.

 La demandada participaba necesariamente del negocio de Quellemen

El informe pericial –que el a quo desconoció totalmente- acredita que la demandada no fue ni puede ser considerada ajena al negocio: sus ilícitos para eludir el cierre de la cuenta de Quellemen y continuar apoyando a éste mediante la entrega irrestricta de decenas de miles de cheques y créditos irregulares, tuvieron como  único objeto posible  configurar el ardid idóneo para mantener a éste operando en la intermediación financiera con dichos cheques y estafar finalmente a sus acreedores.

En este sentido, recordamos que el perito enumera las irregularidades detectadas a fs. 1388/9; para concluir a fs. 1389 vta. in fine que:

“Este perito entiende que  las irregularidades consignadas precedentemente, han tenido  por objeto mantener en actividad a su cliente, Sr. Pedro Quellemen.

 Y en el informe pericial contable producido por el perito de la División Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal (fs. 117/119 de la causa N° 46.747 por estafa reiterada seguida contra Quellemen a fin de determinar la maniobra, se establece en el punto III de fs. 117 que “Pedro Quellemen recibía dinero en efectivo o dólares, entregando a cambio cheques de su cuenta 94.739/43 del Banco Nación...”.

Como hemos visto, la demandada no debía brindarle a Quellemen los cheques de los que se valió para cometer sus estafas.  Ni él hubiera podido obtener dichos cheques en otro banco.  De modo que la participación de la demandada en las estafas de Quellemen fue tan necesaria como evidente.   

 En el mismo sentido, recordamos que el Sr. Juez de Instrucción de la causa N° 46.747 afirmó a fs. 1003 /5 3er párrafo de dicha causa ( que el a quo tampoco consideró) que  “También deben destacarse las irregularidades administrativas (del B.N.A.) en contra de las disposiciones vigentes que rigen la operatoria de cuentas corrientes, facilitando la  actividad fraudatoria que culmina con el perjuicio patrimonial  de gran número de inversores”.  Y debemos destacar que las irregularidades constatadas en la causa N° 46.747 que dieron lugar a esta trascendente consideración fueron apenas una fracción de las que se acreditaron en los presentes.

 Y complementando lo anterior, recordamos que la Exma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal también se refiere a fs. 1005 de la causa a las  facilidades con que operaba la cuenta corriente de Quellemen.  Esta causa N° 46.747 fue ofrecida como prueba también por la demandada, de modo que sus constancias no deberían haberse soslayado.

 Por todo lo referido, la participación de la demandada o sus dependientes en las estafas de Quellemen resulta palmaria.  Y la hipótesis de que ella es  “un tercero ajeno al negocio”, sostenida por el inferior,  no puede ser sostenida seriamente, es decir de acuerdo con las reglas de la sana crítica.  A mayor abundamiento, nos remitimos a lo expuesto al tratar de la causalidad en el comentario al considerando 3°.

 Concluyendo, insistimos en que según expusimos a fs. 888, a partir del momento en que la demandada recibió en 1980 tres órdenes sucesivas del B.C.R.A. de cierre de la cuenta de Quellemen por libramiento de cheques sin fondos, ella tuvo una  notificación fehaciente del B.C.R.A. del estado de insolvencia de su cliente – intermediario financiero.  Y a partir de entonces, como mínimo, no puede ser considerada ajena al negocio de su cliente; del que continuó participando como si nada hubiera ocurrido.

Recapitulando, el a quo resolvió el caso en el considerando anterior en base a su convicción.  Primero tomó la decisión; después buscaría la dudosa fundamentación.

  El párrafo 1°.Para  dar fundamento a su previa decisión, el a quo estima útil –dice- referirse a la operatoria de la cuenta de Quellemen, estando a lo que se resolvió sobre el tema en la causa “Pini Hunter”, en distintas circunstancias y mediando un informe pericial impugnado oportunamente por falso.

 Agravio. Es extraño que para evaluar dicha operatoria de la cuenta de Quellemen el a quo haya considerado  inútil referirse a nuestra prueba, como si ésta no tuviera nada que ver con aquella operatoria, y como si el informe pericial, en particular, no constituyera una completa auditoría externa sobre dicha operatoria.

 Para el a quo, lo único útil es  reproducir el fallo recaído en la causa “Pini”, a fin de eludir el peligro de incurrir en el dictado de sentencia contradictoria (como refiere en el considerando 1° y había adelantado en su infortunada resolución de fs. 1663/4).).  Peligro que sólo él aprecia y en realidad no existe, dadas las disímiles características de ambas causas.

 Respecto de la extraña  falta de consideración del informe pericial, citamos la doctrina del fallo “Soroliyo O. C/ Caja N. De Ahorro y Seguro s/ cobro de seguro, C.N.Civ. y Com.Fed., Sala causa 10.344/96: “Valor probatorio.  La opinión del experto cobra especial valor probatorio, y máxime cuando sus conclusiones se basan en elementos objetivos de ponderación y razones técnicas de buen sentido (conf.: C.N.Civ y Com. Fed. Sala III, Causas 3960 del 12-11-93; 7044/94 del 16-9-94; Sala I, causa 287 del 15-7-83; Sala II, causa 177 del 12-12-80.

Si bien carece de fuerza vinculante para el órgano judicial, la prescindencia de sus conclusiones debe basarse en fundamentos objetivos demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas experiencias (cf. Arg. Art. 477 Cód. Procesal”.

 Respecto de la falta de consideración del resultado de las intimaciones a presentar documentos e informar, entendemos que el a quo debió expedirse sobre si  generaron presunciones contrarias a la demandada o no, tal como  se peticionó expresamente a fs. 949 punto 5.

 Pero el a quo nos ha privado de prueba esencial, y ataca de  modo directo e inmediato nuestra garantía constitucional de defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 C.N.); por lo cual planteamos desde ya la reserva del recurso de arbitrariedad.

 El párrafo 2°. Volviendo a la causa Pini Hunter, el a quo afirma que las irregularidades que se achacaban a la demandada en ésta también han sido invocadas en los presentes.

Agravio. Pero prescinde del hecho de que en esta causa se invocaron muchas causales no invocadas en aquella, en base a las cuales ahora imputamos a la demandada la comisión de una maniobra dolosa destinada a mantener a Quellemen operando en la intermediación financiera.  

 Y sobre su defectuosa premisa, fuerza la errónea conclusión de que “...no es exacto que en los presentes el planteo de la demanda haya sido completamente modificado respecto de la anterior como se postula a fs /1577 párrafo 2°, motivo por cual estimo apropiado desestimar tales extremos como fundamentos de esta acción, toda vez que comparto las conclusiones que a su respecto fueran elaboradas en el fallo antes comentado, a cuyos términos me remito en mérito a la brevedad.”.

 Ponemos a consideración de V.E. que lo que expresa aquí el a quo, importa simultáneamente un agravio a la verdad, a los principios elementales de la lógica y a los del derecho.

 En la causa “Pini Hunter” se imputaron sólo  cuatro irregularidades básicas a la demandada  (fs. 338 vta./344 de dicha causa, 7 fs.), y ello a título de culpa cuasidelictual (fs. 333 último párrafo).   

Mientras que en los presentes, se le imputaron  diecisiete 8fs. 884/929 vta., 46 fs.), y a título de maniobra dolosa para hacer posible –en connivencia con P. Quellemen- el accionar de éste en la intermediación financiera y la consumación de sus estafas (fs. 884 1er párrafo y 885 in fine / 886).  Aclaramos que si bien a fs. 884/5 se enumeran diez irregularidades, la tercera de ellas, referente al  incumplimiento reiterado de la demandada de su  obligación de cierre de la cuenta de Quellemen por libramiento de cheques sin fondos  tiene ocho subpuntos.  Y señalamos que esta gravísima particularidad, la negativa recalcitrante a cerrar la cuenta por libramiento de cheques sin fondos, es sólo una de las que no se alegaron en la demanda “Pini Hunter”. Y es fundamental.

 Por otra parte,  la forma y amplitud en que fueron tratadas en los presentes las irregularidades alegadas en ambas causas, difiere sustancialmente.

Por ejemplo, respecto de la primera irregularidad alegada en “Pini”, a fs. 337 vta. 338 cta., se dijo en ella en el 1er párrafo de fs. 338 vta.: “Su  extravío implica una  negligencia culpable” Sólo eso.

Mientras que en los presentes, el tema de la carpeta integra la primera causal: la  mala apertura de la cuenta, que no se invocó en “Pini” (fs. 884 y fs. 886/887 vta.); aclarándose que la demandada  fue intimada  a presentar la carpeta de apertura de la cuenta  bajo apercibimiento de ley  a fs. 461; y que no la presentó, pues a fs. 466 contestó que  no la tenía  (fs. 887).  También alegamos al referirnos a la mala apertura, que Quellemen era  insolvente moral y material (fs. 884 punto 1 y 886 punto 1) (la solvencia debía acreditarse precisamente mediante el trámite de la solicitud); y alegamos que la cuenta fue abierta por la demandada en una sucursal (Congreso) donde no correspondía por estar fuera de su radio el domicilio de Quellemen (lo que es por demás sospechoso y valorable en la maniobra dolosa imputada).

 Y también se alegó a fs. 887 vta., en relación con la falta de la carpeta de apertura, lo que pasamos a transcribir: “Afirmamos  que la demandada no presenta la carpeta porque sabiendo que Quellemen no podía cumplir los requisitos para la apertura de la cuenta; y estando decidida a otorgársela a pesar de ello, incumplió dolosamente su obligación de hacer llenar a su cliente la correspondiente solicitud de apertura.  Y en subsidio, que si la carpeta existió alguna vez, contenía las constancias de que la demandada incumplió los requisitos esenciales para la apertura; y que por ello, y por lucir la firma del funcionario comprometido en la irregularidad, la demandada recurrió al ardid de suprimirla.  En ambos supuestos, se trata  de una confesión ficta de su ilícito. Y en cualquiera de ellos, el contrato de cuenta corriente y servicio de cheque fue nulo; y esto tiñó de ilegalidad a la cuenta para siempre, generando al mismo tiempo la responsabilidad de la demandada por todos los daños producidos por Quellemen con sus cheques, que son consecuencias previsibles de la mala apertura de la cuenta aún cuando se hayan producido varios años más tarde: pues la ley no distingue, y las grandes estafas se preparan con gran antelación” (fs.887 vta.).

 En estos autos (en la causa “Pini” no ), concurrentemente con la supresión de la carpeta de apertura, se imputó a la demandada no haber llevado o suprimir el obligatorio legajo de la cuenta, que debía contener precisamente como primer antecedente la solicitud de apertura y su aprobación; así como el  registro de los cheques librados contra la cuenta y rechazados por carecer de fondos , operaciones de crédito y evaluaciones de solvencia reglamentarias, et. (punto 3.7) de fs. 884 vta. y punto 3.7 de fs. 906 vta.).

Su desaparición es un hecho gravísimo.   

Y también se imputaron a la demandada en esta causa otras graves irregularidades;  muchas de las cuales  (no todas) vemos que las reseña –sin considerarlas-  el mismo a quo  en el último párrafo del considerando 7°:

“realizar  manipulaciones contables para no rechazar los cheques de Quellemen;  incumplir la obligación de cerrar su cuenta corriente por la devolución o rechazo de cheques sin fondos, sin anotarlos en el libro respectivo ni en el legajo de la cuenta;  atención irregular de cheques sin fondos  propios ni autorización para girar en descubierto; suprimir folios del libro de cheques rechazados; no llevar el legajo de la cuenta exigida por la normativa vigente; no llevar resúmenes y libros de cheques en legal forma; otorgar descubiertos que no podía darle al cuentacorrentista; falsear las verdaderas circunstancias del cierre de la cuenta corriente; y  omitir controles para prevenir ilícitos”. 

 Recordemos aquí que los bancos deben ejercer el poder de policía sobre las cuentas corrientes cumpliendo fielmente la reglamentación que para éstas establece el Banco Central de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de entidades financieras.

 En tales circunstancias, exponemos respetuosamente a V.E, que no entendemos cómo un señor juez de la Nación puede llegar a afirmar que  el extraordinario conjunto de irregularidades bancarias perpetradas por la demandada que él mismo señala ( y no fueron invocadas en la causa “Pini”)- conjunto que configura un verdadero compendio del fraude y de la mala fe de la demandada,  ejercidos con el único propósito posible de mantener operando al insolvente Quellemen en la intermediación financiera con sus cheques – no tiene entidad suficiente para que alcance a percibir diferencias dignas de su consideración entre la causa “Pini” y ésta.  

 Y tampoco entendemos que pueda, sólo sobre la base de su opinión de que “no es exacto que el planteo de esta demanda haya sido  completamente (?) modificado respecto de la anterior”, llegar a concluir que estima apropiado  desestimar tales extremos como fundamentos de esta acción.

 El planteo del a quo no resiste el menor análisis: téngase en cuenta que el a quo  no puede negarse (de acuerdo con los principios de la sana crítica y del debido proceso- a considerar  todas las irregularidades que invocamos como constitutivas de la maniobra imputada a la demandada,  so pretexto de que  algunas de ellas fueron alegadas en la causa “Pini”.  La arbitrariedad del a quo se hace presente una vez más: ahora ha renunciado a averiguar la verdad.

Y en relación con esto, estimamos especialmente apropiado referirnos al siguiente fallo de la S.C.B.A. citado por Morello-Passi en “Códs. Procesales...T.II, Pág.747:

“No cabe, entonces, prescindir de las particularidades del caso que pongan al descubierto la verdad.  Ha de tenerse presente, siempre, que  la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia, y que la función del sentenciante no puede estar constreñida a aspectos puramente formales que dificulten el hallazgo de la verdad jurídica objetiva”.

 (Esta doctrina es especialmente aplicable respecto de lo que el a quo afirma en el párrafo 3° tratado más adelante: que considera improcedente abocarse a la revisión de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada).

 ¿Qué otros extremos que los que él mismo refiere hubieran sido necesarios para que el Sr. Juez alcanzara a vislumbrar que fue la conducta delictiva de la demandada –el banco, la que  posibilitó las estafas de Quellemen; que éstas eran previsibles para ella; y que debe responder por los daños?

Nos remitimos a la doctrina y jurisprudencia expuestas en nuestra demanda a fs. 935/37 ( a las que el a quo se opone frontalmente), de donde reproducimos aquí no sólo los considerandos 13) y 16) del fallo “Fernández c/ Banco Alas, Cám.N.Com. Sala “B”, fallo 42.483 del 2-11-89 (fs.938):

“13) Adviértase que las entidades bancarias, en virtud de las disposiciones contenidas en la Circular OPASI-1  ejercen una verdadera policía en la prevención y represión de cheques emitidos sin provisión de fondos, circunstancia que ahonda en las razones que median en la calificación de la  responsabilidad profesional del banco”:

“16) Además, debiéndose resolver el presente caso de acuerdo con las normas que regulan los cuasidelitos, es aplicable el  art. 1109  del Cód. Civil, y por lo tanto, la obligación de reparar recae solidariamente sobre todos los que han participado en la comisión del hecho.   Debe tenerse en cuenta que la tesis de la solidaridad ha sido incorporada por la ley 17.711 en su agregado a la citada norma”.

 La diferencia sustancial entre la causa “Pini” y ésta fue reconocida por el a quo, que ahora vuelve sobre sus propios actos.

 En este punto, debemos poner de relieve que el a quo, al afirmar la falta de diferencias relevantes entre las causas “Pini” y ésta, incurre una vez más en su autocontradicción o incongruencia por lo siguiente.

Cuando iniciamos esta acción, nuestra demanda fue prácticamente igual a la de la causa “Pini” (fs. 339/354).  A partir de allí, solicitamos y fue ordenada por el a quo una  extensa prueba en el marco del art. 326 del Cód. Procesal, consistente en numerosas intimaciones dirigidas a la demandada para informar y presentar documentos bajo apercibimiento de ley, y pedidos de informes al B.C.R.A.. Según el resultado de cada medida de prueba, se solicitaba otra para ir completando un cuadro de los ilícitos que la demandada ocultaba con empeño digno de mejor causa.

En base al resultado obtenido, a fs. 878/952 modificamos finalmente la demanda y se dio traslado.

 Al contestar la demanda, la demandada opuso caducidad de la instancia a fs. 983/984.  Y el a quo, al rechazar su planteo (fs. 1024/25), expresa en el considerando 2°: “... sí  es destacable el hecho de que ha traído ( la prueba preliminar) como consecuencia una modificación sustancial en la apreciación que la demandante realiza de la conducta observada por su contraria, a la que atribuye carácter  lisa y llanamente doloso, con la consiguiente  modificación de los términos de la pretensión”.

 De modo que si en esa oportunidad el juez resolvió que la modificación de la demanda era tan sustancial como para fundar en ella el rechazo del planteo de caducidad, no entendemos cómo ahora viene a decir “que no es exacto que el planteo de esta demanda haya sido completamente modificado respecto de la anterior, como se postula  a fs. 1577 párr. 2°...”, para pasar a afirmar a continuación que por tal motivo desestima, sin más ni más, tales extremos como fundamentos de la acción.

 Hemos visto hasta aquí las notorias diferencias cuantitativas y cualitativas entre lo alegado en la causa “Pini” y lo alegado en ésta.

 El 3er párrafo.  Yendo ahora al último párrafo del considerando 6°, allí remata el a quo: “Y en este punto, no es superfluo reiterar lo que  ya expusiera a fs. 1664, esto es, la improcedencia de abocarme a la revisión de  sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada”.

Agravio.  El a quo  se niega expresamente y por medio de una afirmación dogmática a analizar los motivos por los cuales invocamos en el anexo a nuestro alegato a fs. 1577/89 – en ejercicio de nuestro derecho de defensa-  que la sentencia dictada en la causa “Pini” es inaplicable al caso de autos.

 La decisión que ha tomado el a quo, en el sentido de reproducir en los presentes la sentencia recaída en dicha causa, fue una decisión claramente anunciada por él, y esperada por nosotros al sólo efecto de poder recurrirla.  Pues en el considerando 4° de su resolución de fs. 1663/4 había adelantado su propósito de “evitar el  escándalo jurídico que implicaría la existencia de fallos contradictorios”; y concurrentemente había adelantado –como dice- que su decisión de desprenderse de la causa se vinculaba con su opinión de que  él no es el órgano revisor de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, que ahora reitera.

 La singular tesis del Dr. Marcó nos lleva a recordar un fallo de la C.S.J.N. que citamos a fs. 1717, cuya doctrina es: “La libertad de criterio de los jueces y la institución constitucional de órganos judiciales distintos y autónomos, con arreglo a las leyes que les atribuyen competencia, justifica la posibilidad de resoluciones dispares”  (Fallos: 257:20 cons 3°;  259:373).

Vemos así que la tesis de la Corte no es compartida ni aceptada por el Dr. Marcó.

 Entendemos que esta doctrina de la Corte se funda en el hecho de que lo verdaderamente sustancial es que la sentencia  sea justa, más allá de que formalmente pueda resultar contradictoria con otra o no.  Y esto conduce a que el juez debe acceder a la verdad jurídica objetiva.

 Es cierto que las sentencias contradictorias –que suponen una identidad de los casos ajena a esta causa –son indeseables.  Pero  si para evitar la contradicción se prescinde de la prueba que puede llevar a la verdad y se llega así a dictar una sentencia injusta, el escándalo será incomparablemente mayor que el que se intentó evitar.

 Al negarse expresamente a considerar la referida pieza de nuestra defensa antes de reproducir por puro formalismo el fallo recaído en la causa “Pini”, el a quo consuma otro ataque directo e inmediato a la garantía constitucional de defensa en juicio (Art. 18 C. N.), por lo que nuevamente planteamos nuestra reserva del recurso extraordinario por arbitrariedad.

 Al mismo tiempo, es evidente que el a quo  nos extiende arbitrariamente el efecto de la cosa juzgada en la causa “Pini Hunter”; porque en dicha causa no fuimos partes, no se alegaron los mismos hechos –aunque algunos coincidan- ni tuvimos el derecho de defensa que pretendemos ejercer ahora.  Además, el informe pericial que se produjo en aquella causa, según expusimos, difiere totalmente del que se produjo en ésta, y fue objeto de impugnación por sus gruesos errores.  Y el perito fue objeto de denuncia penal por prevaricato.   AAQ128

         El párrafo 1°.  Respecto de las irregularidades  que  “se achacaban” a la demandada y él cita parcialmente en el 2° párrafo del considerando 7°), dice el a quo que ellas  se materializaron antes de que comenzáramos a negociar con Quellemen y PERDURARON mientras negociamos con é. (Es decir,  continuamente).

Y que eso,  a su criterio y  TAL COMO LO SOSTUVIERA EL DR. PEREZ DELGADO en el voto que emitiera en la causa “Pini Hunter”  son circunstancias que carecen de relevancia para valorar los “impagos” ocurridos en octubre de 1986, que los demandantes invocamos como fundamento de nuestra acción.

 Agravio: El a quo incurre aquí en otro gravísimo error: no es cierto que lo que él afirma es lo mismo que dijo el Dr. Pérez Delgado, según expondremos.  Es completamente distinto.

 Para acreditarlo, comenzaremos transcribiendo el párrafo del voto del Dr. Pérez Delgado al  que se refiere el Dr. Marcó, obrante a fs 741 último párrafo de la sentencia de la causa “Pini”:

 “Como los señala el Dr. Farell, la pretendida desobediencia a tres órdenes de cierre por emisión de cheques sin fondos en los bancos Galicia, Río y del Oeste, constituyeron acontecimientos que ocurrieron en 1980, de tal modo que  la última de las sanciones aplicadas en ese año caducó en setiembre de 1982  (así lo dice expresamente el Banco Central, en su informe de fs. 305); es claro, por lo tanto, que esa circunstancia  carece de relevancia para valorar acontecimientos que ocurrieron en octubre de 1986, en el que el prófugo Pedro Quellemen  no tenía  ningún óbice para ser titular de una cuenta corriente “.

 Resulta meridianamente claro que aquí el Dr. Pérez Delgado se refiere  exclusivamente al  caso de las órdenes de cierre: no a las otras irregularidades que  junto con ésta ahora imputamos a la demandada para afirmar una maniobra dolosa.

Y también es claro que lo que dice el Dr. Pérez Delgado  a propósito de esta única causal –aunque el a quo lo extienda impropiamente a todas-, es que habiendo sido cursadas las tres órdenes de cierre de la cuenta en 1980 y habiendo caducado las sanciones en 1982, existió un lapso de seis años entre las órdenes de cierre incumplidas y los acontecimientos de 1986; y uno de cuatro años entre las órdenes de cierre y estos acontecimientos.  Y que esta circunstancia  -el largo tiempo transcurrido entre la irregularidad señalada y los acontecimientos de 1986, es la que  obstó a la causalidad en la causa “Pini” en relación con esta causal.  (En la causa “Pini”, se consideró que  no existieron irregularidades  después del incumplimiento de las órdenes de cierre).

Pero lo que dice el Dr. Marcó es –reiteramos- completamente distinto: -que las irregularidades que imputamos a la demandada (numerosas y graves) perduraron mientras negociamos con él.

O sea que en esta causa  ya no existe el lapso entre las contínuas irregularidades y “los sucesos de 1986”.  Ahora nada obsta a la causalidad.

 De modo que la diferencia entre el voto del Dr. P. Delg